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BGH

Gericht: BGH

Die Erblasserin hatte sich gegenüber der Stadt verpflichtet, auf dem Grundstück innerhalb von zwei Jahren ein Haus zu errichten, hatte auch deswegen vor ihrem Ableben Verbindung zu einem Architekten aufgenommen, den Aufbau aber nicht mehr zu ihren Lebzeiten durchführen können. Er ist der Meinung, die Aufbaukosten in Höhe von 91.796,41 DM seien von der Erbengemeinschaft zu tragen, ebenso, wie sie ihr zur Last gefallen wären, wenn die Erblasserin die Bebauung hätte zu Ende führen können; er hat jeden Erben anteilig, den Kläger mit Ein weiterer Streit hat sich unter den Parteien nach der Richtung ergeben, inwieweit der Beklagte als Testamentsvollstrecker an den Kläger Vorauszahlungen auf den voraussichtlichen Jahreogewinn zu zahlen habe, damit dieser Steuerverpflichtungen nachkommen könne, ferner - was jedoch im jetzigen Revisionsrechtszug nicht mehr interessiert - über die Höhe der dem Beklagten als Testamentsvollstrecker zustehenden Vergütung* Das Landgericht hat dem Kläger auf den Antrag zu 1) 28»468,12 EM (das ist die Klagesumme abzüglich eines Brittolo eines dem Beklagten gegen die Erbengemeinschaft zustehenden Vergütungsanspruchs von 5*800 EM) nebst Zinsen zugesprochen, die weitergehende Klage dagegen abgewiesen o Eer Beklagte hat gegen das oberlandesgerichtliche Urteil Revision eingelegt» Zunächst hat er beantragt, unter Aufhebung dieses Urteils ’’nach dem letzten aus seinem Tatbestand ersichtlichen Antrag des Beklagten zu erkennen, nämlich die Klage in vollem Umfang abzuweisen 11 * In der Revisionsverhandlung hat er sodann erklärt, daß die Revision das oberlandesgerichtlicho Urteil, soweit es auf die Anschlußberufung des Klägers dessen Feststellungsantrag stattgegeben habe, nur im Umfang der Revisionsbegründung habe anfechten wollen und anfechte» Eer Kläger bittet um Zurückweisung der Revision» Ber Beklagte habe seine Behauptung, nach dem bei der Tostamentccrrichtung vorhandenen Willen der Erblasserin hätten die Kosten für die Bebauung des Grundstücks St^pstraße von der Erbengemeinschaft getragen werden sollen, nicht bewiesen* schlossen werden, der Aufbau sei mit Mitteln des Nachlasses vorzunehmeno - Allerdings gebe das Testament insofern nach dieser Richtung einen Anhaltspunkt, als es bestimme, der Beklagte und sein Bruder Karl sollten dem Kläger beim Aufbau des diesem zufallenden Grundstücks mit Mitteln des Nachlasses behilflich sein; es läge daher die Annahme nahe, daß die Ei'blasscrin, falls sie ähnliche Vorstellungen über den Aufbau des Grundstücks Stahlotraßo 49 gehabt hätte, auch für dieses Grundstück eine entsprechende Bestimmung getroffen haben würde, -Auch aus den Umständen vor und nach Errichtung des Testaments ließen sich sichere Hinweise auf das, was die Erblasserin in dem strittigen Punkt gewollt habe, nicht gewinnen» Hierbei sei zuungunsten des Beklagten zu bedenken % Die Erblasserin habe bei der Errichtung eines früheren, am 20« Januar I960 gefertigten, später wieder aufgehobenen Testaments ausdrücklich erklärt, sie wolle das dem Beklagten zugcdachte Grundstück in EfliB, El-mi^straße für diesen wieder aufbauen, im Palle ihres vorzeitigen Ablebens solle der Beklagte zusätzlich $0o000 DM erhalten; in dem Testament vom 28« April 1961, bei dessen Errichtung das genannte Grundstück, das ebenfalls dem Beklagten zufallen sollte, wieder aufgebaut gewesen sei, habe sie eine entsprechende Bestimmung hinsichtlich des Grundstücks StJJ|straße d nicht getroffen« Hierbei falle besonders ins Gewicht, daß sich der Gesundheitszustand der Erblasserin zwischen dem 20o Januar I960 und dem 28« April 1961 verschlechtert und die Erblasserin nach der Bekundung des Zeugen Stc^HB nicht mehr damit gerechnet habe, den Aufbau des Grundstücks Stfl^btraße ^ noch zu erleben« Zugunsten des Beklagten sei dagegen in Betracht zu rin ihre Teilungsanordnungen an Hand der Einheitswerte der Grundstücke getroffen habe, der zur Verfügung gestandene Einheitswert für das Grundstück Stjpstraße 49 sich aber auf das bebaute Grundstück bezogen haben dürfte« Dagegen spreche v/ieder zuungunsten des Beklagten: Es stehe nicht fest, inwieweit die Erblasserin das Grundstück Stahlstraße 49 mit eigenen. Mitteln bebaut haben würde» Ihr hätte zu dem Aufbau zunächst aus dem Umlegungsverfahren eine Entschädigung von 66 «000 DM zur Verfügung gestanden» Ob sie die nach der von dem Steuorbevollmächtigten des Beklagten erstellten Bilanz noch benötigten weiteren 91*796,41 DM aus eigenen oder fremden Mitteln bestritten hätte, sei nicht geklärt» Hätte sie Darlehen aufgenommen, 30 wären die Darlehensverpflichtungen mit dem Erbfall auf den Beklagten übergegangen, so daß dieser dieselben. er das Testament errichtete, gewollt haben würde, wenn or das spätere Ereignis vorausochauend bedacht hätte„ Darüber hinaus kann, wie der Senat bereits im Urteil vom 15« Mörz 1965 - III ZR 108/63 ~ vgl* auch Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch 26 <, Auflo § 2084 Anm0 4 b - ausge-führt hat, im Wege der ergänzenden Auslegung mit dem realen wie mit den irrealen Willen eine von Anfang an bestehende Lücke des Testaments geschlossen werden0 Hier nun wäre, folgt man dem Vortrag der Revision, daß die Erblasserin in ihrem Bemühen, selbst das Grundstück StflBstraße 0 aufzubauen, durch den Tod überrascht wurde, in der Zeit zwischen der Errichtung des Testaments und dem Eintritt des Erbfalls, wie gegenüber der Revision klarzuotollen ist, nicht hinsichtlich eines vermachten Gegenstandes eine von der Erblasserin nicht bedachte Änderung eingetreten, sondern in Gestalt der unterbliebenen Bebauung' eine Änderung nicht eingetreten, mit der die Erblasserin gerechnet hatte* Beide Male bleibt es aber an dem, daß die künftige Entwicklung anders verlaufen wäre, als sich die Erblasserin - angeblich - vorgcctcllt hat« Aber selbst wenn die Erblasserin ihr vorzeitiges Ableben als möglich in Rechnung gestellt hätte, könnte eine von Anfang an bestehende Lücke des Testaments vorliegen, die auszufüllen zu versuchen Aufgabe des zur Auslegung einer letztwilligen Verfügung berufenen Tatrichters wärc0 Es kommt also, was die Zulässigkeit einer ergänzenden Auslegung angeht, nicht entscheidend darauf an, ob, v/ie das Berufungsgericht fcststellt, die Revision jedoch mit einer Rüge aus § 286 ZPO bekämpft, die Erblasserin bei der Errichtung des Testaments vom 28o April 1961 nicht damit gerechnet hat, die Bebauung des Grundstücks St Bestrafte 0 noch zu ihren Lebzeiten vollenden zu können0 Loch kann dieser Umstand für die Vorstellungen, die die Erblasserin zur Zeit der Errichtung des Testaments hatte, bei der Ermittlung ihres damals bestehenden realen v/ic irrealen Willens eine Rolle spielen, so daß die erwähnte Rüge der Revision ihre Bedeutung nicht etwa völlig verliertp Bie Rüge schlägt zv/ar insofern nicht durch, als sie das Vorbringen des Beklagten in der Berufungsbegründung Seite 5 aufgreifto Bort war darauf hingewiesen worden, der Notar Drc üer Erblasserin am zu der Zeit, alo sie das Testament vom 28„ April 1961 errichtet habe, noch sehr rüstig gewesen, bis einige Tage vor ihrem Ableben mit Unterbrechungen von morgens bis in die späten Abendstunden ihren Geschäften nachgegangen sei und dann am 25o Juli 1961 plötzlich einen Blutsturz erlitten habe; der Zeuge ha- Entgegen der Meinung der mündlichen Revisionsorwiderung kann nicht zweifelhaft sein, daß nach der Passung des Beweisantritts der Zeuge KBBB alG Beweismittel für alle wiedergego-benen Behauptungen, nicht nur für die Verbringung der Erblasserin in das Krankenhaus benannt war, und war os nicht nötig, für jede dieser in das YJissen des Zeugen gestellten Behauptungen anzugeben, ob der Zeuge von den betreffenden Vorgängen aus eigenem Erleben oder nur vom Hörensagen wisse„ Hinzu kommt, daß dor Beklagte, worauf die Revision mit einer weiteren Rüge aus § 286 ZPO verweist, mit näherer Begründung Zeugenbeweis dafür angetreten hatte, ihm sei der Zeuge StBV~ BS nicht wohlgesinnt (Berufungsbegründung S» 4)« Bas Berufungsgericht hat weder diesem Beweisanerbieten entsprochen, noch hat es dies in den Gründen seines Urteils abgehandelto Pür das Revisionsgericht bleibt daher die Möglichkeit offen, daß das Berufungsgericht, hätte es diese Beweisanerbieten nicht übergangen, den Gesundheitszustand dor Erblasserin und ihre Vorstellungen von ihrer Gesundheit und davon, ob sie den Aufbau des Anwesens StBIG^raße Bi noch durchführen könne, anders als geschehen beurteilt haben würde* Zwar ist die Auslegung eines Testaments, auch eine ergänzende Auslegung, eine vom Tatrichter zu erfüllende Aufgabe, insbesondere in den letzten Monaten vor ihrem Ableben sich wiederholt dahin geäußert, der Beklagte solle das Grundstück StJH^raße AB bebaut erhalten» Aus ihren Äußerungen sei ganz klar hervorgegangen, daß die Aufbaukosten zu ihren eigenen lasten gehen sollten» Diese Äußerungen, mit denen sich das Berufungsgericht ebenfalls nicht befaßt hat? aber auch auf den mutmaßlichen realen Willen der Erblasserin abgeben» Warum das Berufungsgerieht dem Beweisantritt nicht nachgegangen ist? Hach dem Gesagten ist der nochmaligen Prüfung und Entscheidung durch das Berufungsgericht die Präge zu unterbreiten, ob die Erblasserin bei der Errichtung dos Testaments am 28» April 1961 ihr Ableben vor Beendigung der Baueinheiten als möglich in Rechnung setzte odor nicht und was in erstercm Falle als ihr realer, im zweiten Fall als ihr irrealer Wille hinsichtlich der Tragung der Baukosten für das Grundstück Stahlstraße 49 - Erbengemeinschaft oder der Beklagte - an-zunchmen ist» Bei seiner nochmaligen Entscheidung wird das Berufungsgericht auch darauf zu achten haben, ob die Baukosten sich aus 66«000 DM und 91 »796,41 Dil zusammensetzten oder, was die Revision unter Hinweis auf die vom Berufungsgericht herangezogene Bilanz und andere Aktenstellen geltend macht, insgesamt nur den letzteren Betrag erreicht haben„ Auch wird sich das Berufungsgericht vor Augen zu halten haben, daß jedenfalls nicht ohne weiteres anzunehmen ist, daß (so aber S„ 11 des angefochtenen Urteils) Verpflichtungen aus Darlehen, die die Erblasserin zur Deckung von Aufbaukosten aufgenommen hätte, beim Eintreten des Erbfalls auf den Beklagten, nicht auf die Erbengemeinschaft übergegangen sind» 3. Was die Verpflichtung dec Beklagten angeht (Klagantrag zu 2), dem Kläger aus dem diesem zustehenden Gewinnanteil an der Erbengemeinschaft mindestens Beträge zur Erfüllung seiner Steuerverpflichtungen zur Verfügung zu stellen, so ist im Einklang mit der Revision die vom Berufungsgericht urteilsmäßig ausgesprochene Verpflichtung dahin einzuschränken, daß der Beklagte entsprechende Zahlungen nur zu dem Jahresende zu leisten hat« Bas entspricht der Bestimmung des Testaments, wonach der Testamentsvollstrecker jeweils an Jahresende seinen Miterben Rechnung zu legen und Überschüsse auszuschütten hat* Ifur mit dieser Einschränkung hat der Beklagte auch vor dem Berufungsgericht seine Verpflichtung anerkannt. Insoweit sie ursprünglich weitergehend eine Abweisung auch dieses Klagantrags in ihren Antrag aufge-nommen hatte, läßt sich dies als ein offenbares Vergreifen in Ausdruck werten* Bas rechtfertigt sich nicht nur im Hinblick auf die von dem Revisionsanwalt in der Revisionoverhandlung abgegebene Erklärung, daß er hinsichtlich des in Rede stehenden Klagantrags nur im Umfang der Revisionsbegründung habe anfechten wollen - diese aber rügt lediglich, daß das Berufungsgericht die Fälligkeit der Zahlungen nicht, wie jetzt im Revisionsurteil geschehen, eingeschränkt habe -/sondern auch aus der Überlegung heraus: Ber Beklagte hat in der Schlußverhandlung vor dem Berufungsgericht erklärt, er bestreite nicht länger seine Verpflichtung zur Auszahlung des sich am Ende des Geschäftsjahres ergebenden Reingewinns, er anerkenne den Klagantrag zu 2) mit der Maßgabe, daß die zu zahlenden Beträge jeweils am Jahresende zur Verfügung gestellt würden» Die Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung von Reingewinn war damit mit Ausnahme des Rälligkeitszeitpunk-tes unstreitig geworden} nur mit Rücksicht auf diese Binsehränkung hat das Berufungsgericht ausweislich der Gründe seines Urteils von einem Anerkenntnisur-teil abgesehen» Es wäre daher beim Behlen anderer Anhaltspunkte unverständlich, daß der Beklagte mit der Revision einen inzwischen bereinigten Streitpunkt wieder als streitig zur Entscheidung stellen wollte» Viol mehr ist der Revisionsantrag hinsichtlich des Klagantrags zu 2) als von Anfang an einschränkend, eben in Bezug auf den noch umstrittenen Fälligkeitszeitpunkt gesetzt zu verstehen» Von einer teilweise» Verwerfung der Revision, v/eil ihr Antrag nicht seinem ganzen Umfang nach mit Gründen versehen sei, kann daher abgesehen werden«,

Zitierte Normen: § 286 ZPO
GrundstückBerufungsgerichtErblasserinAufbauErbengemeinschaftTestamentKlägerRevision

Volltext der Entscheidung

2042 028	^3
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL	Verkündet	am
11* Dezember 1967 Seliorm, Justizangostolltor
 ala Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in dem Rechtsstreit
 des Kaufmanns Eduard S ____
als Testamentsvollstrecker übex* den Had 31o Juli 1961 verstorbenen Helene 31
straße A
dor am
- Prozoßbevollmächtigters
 Beklagten und Revisionsklägers9
Rechtsanwalt Dr0
gegen
 den Rentner Johann (Ruhr)-
straße
 Prozeßbevollmächtigter %
Kläger und Revisionsbeklagten,
 Rechtsanwalt Dr„
** o
2
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 11. Dezember 1967 unter Mitwirkung des Senatsprüsidenten Dr0 Pagendarm sowie der Bundesrichtcr Dr0 Arndt, Dr» Beyer, Dr0 Hußla und Dr„ Heinhardt für Hecht erkannt%
Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 13 * Juli 1965
lo in Absatz 1 dos Urteilssatzos (betreffend den Leistungsantrag der Klage) aufgehoben; in diesem Umfang v/ird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurück-verwiesen,
2o in Absatz 2 Satz 2 des Urteilssatzes unter entsprechender Aufhebung des Urteils dahin ergänzt, daß der Beklagte zur Leistung der bezeichneten Zahlungen nur jeweils zu dem Jahresende verpflichtet ist«
Ferner wird die Kostenentscheidung des genannten Urteils aufgehoben und auch insoweit die Sache zur neuen Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen*
Von Hechts v/egen
 
t
Tatbestands
 Die am 31o Juli 1961 verstorbene Frau Helene Schir-macher hat in ihrem notariellen Testament vom 280 April 1961 ihren Sohn aus erster Ehe, nämlich den Kläger, sowie ihre beiden Söhne aus zweiter Ehe, den Beklagten und seinen Bruder Karl SMHiim zu je 1/3 als Erben eingesetzt und zugleich Anordnungen über die Verteilung der meisten der ihr gehörenden Grundstücke unter diesen Erben getroffen«. Der Beklagte erhielt daraufhin das Grundstück EflH?	0, jetzt
 St(H|straße zu Alleineigentum«, Dieses Grundstück war neben einem anderen Grundstück der Erblasserin in einem Umlegungsverfahren durch UmlegungsbeSchluß vom 10. April 1961 zugeteilt worden. Die Erblasserin hatte sich gegenüber der Stadt	verpflichtet,	auf	dem
 Grundstück innerhalb von zwei Jahren ein Haus zu errichten, hatte auch deswegen vor ihrem Ableben Verbindung zu einem Architekten aufgenommen, den Aufbau aber nicht mehr zu ihren Lebzeiten durchführen können.
Der Beklagte, der im Testament zu dem Testamentsvollstrecker bestimmt und mit der Aufgabe betraut worden war, die testamentarischen Bestimmungen, die Verwaltung des ungeteilten Grundbesitzes und die Verteilung der sonstigen im Nachlaß vorhandenen.Werte durchzuführen, nahm die Bebauung des Grundstücks Stahlstraße 49 vor. Er ist der Meinung, die Aufbaukosten in Höhe von 91.796,41 DM seien von der Erbengemeinschaft zu tragen, ebenso, wie sie ihr zur Last gefallen wären, wenn die Erblasserin die Bebauung hätte zu Ende führen können; er hat jeden Erben anteilig, den Kläger mit
 
30»593,80 DM belastet, indem or in der Abschlußbilanz für das Jahr 1962 diesen Betrag von Konto des Klägers abbuchte und auf die Herstellungskosten für sein Grundstück verrechnete,.
Der Kläger ist demgegenüber der Ansicht, daß allein der Beklagte die Aufbaukosten zu tragen habe«
Ein weiterer Streit hat sich unter den Parteien nach der Richtung ergeben, inwieweit der Beklagte als Testamentsvollstrecker an den Kläger Vorauszahlungen auf den voraussichtlichen Jahreogewinn zu zahlen habe, damit dieser Steuerverpflichtungen nachkommen könne, ferner - was jedoch im jetzigen Revisionsrechtszug nicht mehr interessiert - über die Höhe der dem Beklagten als Testamentsvollstrecker zustehenden Vergütung*
Der Kläger hat, soweit eö auf seine Anträge noch in der Revisionsinstanz ankommt, nach vorangegangenem Mahnverfahren vor dem Landgericht gebeten,
1* den Beklagten zu verurteilen, aus dem seiner Testamentsvollstreckung unterliegenden Nachlaß an den Kläger 30*401,15 DM nebst Zinsen zu zahlen,
 hilfsweise festzustellen, daß der Kläger nicht mit dem genannten Betrage belastet werden dürfe,
2c die Verpflichtung des Beklagten fostzustellen, dem Kläger aus dem diesem zustehenden Gev/innantoil aus der ungeteilten Erbengemeinschaft mindestens die
 
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Beträge zur Verfügung zu stellen? die er benötigt, um seinen Steuerverpflichtungen nachzukommen, soweit diese durch seine Beteiligung an der Erbengemeinschaft ausgelöst werden»
Das Landgericht hat dem Kläger auf den Antrag zu 1) 28»468,12 EM (das ist die Klagesumme abzüglich eines Brittolo eines dem Beklagten gegen die Erbengemeinschaft zustehenden Vergütungsanspruchs von 5*800 EM) nebst Zinsen zugesprochen, die weitergehende Klage dagegen abgewiesen o
Eao Oberlandccgericht hat (Absatz 1 seines Urtcils-satzes) die Berufung des Beklagten, mit der dieser die Klage zur Gänze abgewiesen sehen wollte, zurückgewiesen und hat (Absatz 2 Satz 1 und 2 des Urteilssatzcs) auf die Anschlußberufung des Klägers auch dem Klagantrag zu 2) entsprochen»
Eer Beklagte hat gegen das oberlandesgerichtliche Urteil Revision eingelegt» Zunächst hat er beantragt, unter Aufhebung dieses Urteils ’’nach dem letzten aus seinem Tatbestand ersichtlichen Antrag des Beklagten zu erkennen, nämlich die Klage in vollem Umfang abzuweisen 11 * In der Revisionsverhandlung hat er sodann erklärt, daß die Revision das oberlandesgerichtlicho Urteil, soweit es auf die Anschlußberufung des Klägers dessen Feststellungsantrag stattgegeben habe, nur im Umfang der Revisionsbegründung habe anfechten wollen und anfechte» Eer Kläger bittet um Zurückweisung der Revision»
1. Die Klage beanstandet Tätigkeiten, die der Beklagte ale Testamentsvollstrecker ausübte, und spricht Verpflichtungen an, die den Beklagten in seiner Eigenschaft als Testamentsvollstrecker treffen solleno Sie ist daher, worüber sich auch die Revibionsanv/älte in der Verhandlung einig waren, gegen den Beklagten in seiner Eigenschaft als Testamentsvollstrecker gerichtet o Bor Beklagte ist daher Partei kraft Amtes und nicht persönlich verklagt* Bies ist im Hinblick auf die verschiedenen Rechtsfolgen, die sich ergeben, je nachdem, ob der Beklagte als Testamentsvollstrecker oder persönlich verklagt anzusohen ist, bereits durch eine entsprechende Passung des Urteilskopfes klarzustellen*
2 * Bern Zahlungsanspruch (Klagantrag zu 1), so wie ihn das Bandgericht zugesprochen hatte, hat das Berufungsgericht im wesentlichen mit der Begründung stattgegeben s
Ber Beklagte habe seine Behauptung, nach dem bei der Tostamentccrrichtung vorhandenen Willen der Erblasserin hätten die Kosten für die Bebauung des Grundstücks St^pstraße von der Erbengemeinschaft getragen werden sollen, nicht bewiesen*
Ber Wortlaut der Testamentsurkunde lasse einen zweifelsfreien Schluß auf den Willen der Erblasserin nicht zu* Aus dem Schweigen des Testaments darüber, wer die Aufbaukosten zu tragen habe, könne nicht ohne weiteres auf einen Willen der Erblasserin dahin ge-
 
schlossen werden, der Aufbau sei mit Mitteln des Nachlasses vorzunehmeno - Allerdings gebe das Testament insofern nach dieser Richtung einen Anhaltspunkt, als es bestimme, der Beklagte und sein Bruder Karl sollten dem Kläger beim Aufbau des diesem zufallenden Grundstücks mit Mitteln des Nachlasses behilflich sein; es läge daher die Annahme nahe, daß die Ei'blasscrin, falls sie ähnliche Vorstellungen über den Aufbau des Grundstücks Stahlotraßo 49 gehabt hätte, auch für dieses Grundstück eine entsprechende Bestimmung getroffen haben würde, -Auch aus den Umständen vor und nach Errichtung des Testaments ließen sich sichere Hinweise auf das, was die Erblasserin in dem strittigen Punkt gewollt habe, nicht gewinnen» Hierbei sei zuungunsten des Beklagten zu bedenken % Die Erblasserin habe bei der Errichtung eines früheren, am 20« Januar I960 gefertigten, später wieder aufgehobenen Testaments ausdrücklich erklärt, sie wolle das dem Beklagten zugcdachte Grundstück in EfliB, El-mi^straße für diesen wieder aufbauen, im Palle ihres vorzeitigen Ablebens solle der Beklagte zusätzlich $0o000 DM erhalten; in dem Testament vom 28« April 1961, bei dessen Errichtung das genannte Grundstück, das ebenfalls dem Beklagten zufallen sollte, wieder aufgebaut gewesen sei, habe sie eine entsprechende Bestimmung hinsichtlich des Grundstücks StJJ|straße d nicht getroffen« Hierbei falle besonders ins Gewicht, daß sich der Gesundheitszustand der Erblasserin zwischen dem 20o Januar I960 und dem 28« April 1961 verschlechtert und die Erblasserin nach der Bekundung des Zeugen Stc^HB nicht mehr damit gerechnet habe, den Aufbau des Grundstücks Stfl^btraße ^ noch zu erleben« Zugunsten des Beklagten sei dagegen in Betracht zu
 
ziehen: Die Erblasserin habe sich im Umlegungsverfahren gegenüber der Stadt Essen verpflichtet, den Aufbau des ihr zugewiescnen Grundstücks innerhalb von zwei Jahren seit Beendigung des Umlegungsverfahrens zu vollenden, und habe bereits Verbindungen zu dem Architekten	auf genommen, der zu demindest	schon
 Ideenskizzen angefertigt gehabt habe; auch würde die Erblasserin den Aufbau innerhalb der Frist durchgeführt haben, wäre sie am Leben geblieben; in diesem Fall würde der Beklagte aus dem Nachlaß ein bebautes Grundstück erhalten haben und das Vermögen der Erblasserin wäre, wenn ihm von der Erblasserin die Mittel zu dem Wiederaufbau entnommen worden wären, zu Lasten des Klägers und dos dritten Miterben Karl geschmälert worden« In diese Kichtung deute auch die Bekundung des Zeugen Dr»	wonach	die	Erblasse-
rin ihre Teilungsanordnungen an Hand der Einheitswerte der Grundstücke getroffen habe, der zur Verfügung gestandene Einheitswert für das Grundstück Stjpstraße 49 sich aber auf das bebaute Grundstück bezogen haben dürfte« Dagegen spreche v/ieder zuungunsten des Beklagten: Es stehe nicht fest, inwieweit die Erblasserin das Grundstück Stahlstraße 49 mit eigenen. Mitteln bebaut haben würde» Ihr hätte zu dem Aufbau zunächst aus dem Umlegungsverfahren eine Entschädigung von 66 «000 DM zur Verfügung gestanden» Ob sie die nach der von dem Steuorbevollmächtigten des Beklagten erstellten Bilanz noch benötigten weiteren 91*796,41 DM aus eigenen oder fremden Mitteln bestritten hätte, sei nicht geklärt» Hätte sie Darlehen aufgenommen, 30 wären die Darlehensverpflichtungen mit dem Erbfall auf den Beklagten übergegangen, so daß dieser dieselben. Vermögen
 
werte erholten hohen würde? die er heute hätte? wenn die Restfinanzierung zu seinen lasten ginge„ Anschließend erwägt das Berufungsgericht nochs Die Verpflichtung der Erblasserin? dos Grundstück StJBstraße H hinnen zwei Jahren aufzuhauen? sei zwar als zu dem Nachlaß gehörend auf olle Erben ühergegangcnj dies bedeute aber nicht zwingend? daß die Erbengemeinschaft den Aufbau auch zu finanzieren habe; im Verhältnis der Miterben zueinander sei? so lasse sich annehmen? der Beklagte als nunmehriger Eigentümer des Grundstücks ohnehin gehalten? der Aufbauverpflichtung nachzukommen und die Erbengemeinschaft von ihr zu befreien„
Die Revision rügt demgegenüber? das Berufungsgericht habe eine ergänzende Auslegung des Testaments unterlassen? die aber geboten sei? wenn in der Zeit zwischen Testamentserrichtung und Erbfall im Gegenstand des Zugewendeten eine Änderung eingetreten sei? die die Erblasserin nicht habe voraussehen können,.
Daran ist richtig? daß eine Auslegung des Testaments nicht schlechthin darauf beschränkt ist? den wirklichen (realen) Willen des Erblassers? sei es? daß dieser Wille bewiesen oder nur gemutmaßt werden kann? zur Geltung zu bringen? sondern daß UoTJo im Wego der ergänzenden Auslegung der unwirkliche oder hypothetische Wille des Erblassers zu ermitteln ist, wobei allerdings? gerade im Hinblick auf die für eine letztwillige Verfügung geltenden Eormvorschriften? der ?/ille eine wenn auch noch so unvollkommene Grundlage in der letztwilligen Verfügung finden mußo Gerade dann? wenn zwischen der Errichtung des Testaments und dem Eintritt
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des Erbfalle bei dem Kreis der Bedachten oder bei einem vermachten Gegenstand Änderungen vorgekomraen sind, die der Erblasser, als er seine lctztwilligc Verfügung traf, nicht bedachte, besteht das Bedürfnis, durch ergänzende Auslegung auf das abzustellen,, was der Erblasser nach seiner durch Auslegung des Testaments feststellbaren Willenorichtung zu der Zeit, als. er das Testament errichtete, gewollt haben würde, wenn or das spätere Ereignis vorausochauend bedacht hätte„ Darüber hinaus kann, wie der Senat bereits im Urteil vom 15« Mörz 1965 - III ZR 108/63 ~ vgl* auch Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch 26 <, Auflo § 2084 Anm0 4 b - ausge-führt hat, im Wege der ergänzenden Auslegung mit dem realen wie mit den irrealen Willen eine von Anfang an bestehende Lücke des Testaments geschlossen werden0
Hier nun wäre, folgt man dem Vortrag der Revision, daß die Erblasserin in ihrem Bemühen, selbst das Grundstück StflBstraße 0 aufzubauen, durch den Tod überrascht wurde, in der Zeit zwischen der Errichtung des Testaments und dem Eintritt des Erbfalls, wie gegenüber der Revision klarzuotollen ist, nicht hinsichtlich eines vermachten Gegenstandes eine von der Erblasserin nicht bedachte Änderung eingetreten, sondern in Gestalt der unterbliebenen Bebauung' eine Änderung nicht eingetreten, mit der die Erblasserin gerechnet hatte* Beide Male bleibt es aber an dem, daß die künftige Entwicklung anders verlaufen wäre, als sich die Erblasserin - angeblich - vorgcctcllt hat« Aber selbst wenn die Erblasserin ihr vorzeitiges Ableben als möglich in Rechnung gestellt hätte, könnte eine von Anfang an bestehende Lücke des Testaments vorliegen, die
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auszufüllen zu versuchen Aufgabe des zur Auslegung einer letztwilligen Verfügung berufenen Tatrichters wärc0 Es kommt also, was die Zulässigkeit einer ergänzenden Auslegung angeht, nicht entscheidend darauf an, ob, v/ie das Berufungsgericht fcststellt, die Revision jedoch mit einer Rüge aus § 286 ZPO bekämpft, die Erblasserin bei der Errichtung des Testaments vom 28o April 1961 nicht damit gerechnet hat, die Bebauung des Grundstücks St Bestrafte 0 noch zu ihren Lebzeiten vollenden zu können0 Loch kann dieser Umstand für die Vorstellungen, die die Erblasserin zur Zeit der Errichtung des Testaments hatte, bei der Ermittlung ihres damals bestehenden realen v/ic irrealen Willens eine Rolle spielen, so daß die erwähnte Rüge der Revision ihre Bedeutung nicht etwa völlig verliertp
 Bie Rüge schlägt zv/ar insofern nicht durch, als sie das Vorbringen des Beklagten in der Berufungsbegründung Seite 5 aufgreifto Bort war darauf hingewiesen worden, der Notar Drc	üer Erblasserin am
25o November 1959 geschrieben, es müsse noch abgewartet werden, bis die Umlegung zu ihren Lebzeiten erfolgt und durchgeführt ist, oder ob nach ihren Tode diese Maßnahme von der Erbengemeinschaft durchgeführt wirdo Damit hat Notar Br» BB|nicht, wie die Revision vorträgt, die Erwartung ausgesprochen, daß die Umlegung noch zu | Lebzeiten der Erblasserin geschehe0 Wohl aber ist der Revision zuzugeben, daß das Berufungsgericht das an derselben Schriftsatzstelle enthaltene Beweisanerbieten (Vernehmung des Zeugen KfBHP nicht hätte völlig übergehen dürfen, wonach die Erblasserin - v/as gegen die Richtigkeit der Aussage des Zeugen StflHBB sprach, die Erblasserin habe gewußt, daß ihre Tage gezählt seien -
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zu der Zeit, alo sie das Testament vom 28„ April 1961 errichtet habe, noch sehr rüstig gewesen, bis einige Tage vor ihrem Ableben mit Unterbrechungen von morgens bis in die späten Abendstunden ihren Geschäften nachgegangen sei und dann am 25o Juli 1961 plötzlich einen Blutsturz erlitten habe; der Zeuge	ha-
be die Erblasserin dann zu dem Krankenhaus gefahren, wo sie eine Woche später gestorben sei. Entgegen der Meinung der mündlichen Revisionsorwiderung kann nicht zweifelhaft sein, daß nach der Passung des Beweisantritts der Zeuge KBBB alG Beweismittel für alle wiedergego-benen Behauptungen, nicht nur für die Verbringung der Erblasserin in das Krankenhaus benannt war, und war os nicht nötig, für jede dieser in das YJissen des Zeugen gestellten Behauptungen anzugeben, ob der Zeuge von den betreffenden Vorgängen aus eigenem Erleben oder nur vom Hörensagen wisse„ Hinzu kommt, daß dor Beklagte, worauf die Revision mit einer weiteren Rüge aus § 286 ZPO verweist, mit näherer Begründung Zeugenbeweis dafür angetreten hatte, ihm sei der Zeuge StBV~ BS nicht wohlgesinnt (Berufungsbegründung S» 4)« Bas Berufungsgericht hat weder diesem Beweisanerbieten entsprochen, noch hat es dies in den Gründen seines Urteils abgehandelto Pür das Revisionsgericht bleibt daher die Möglichkeit offen, daß das Berufungsgericht, hätte es diese Beweisanerbieten nicht übergangen, den Gesundheitszustand dor Erblasserin und ihre Vorstellungen von ihrer Gesundheit und davon, ob sie den Aufbau des Anwesens StBIG^raße Bi noch durchführen könne, anders als geschehen beurteilt haben würde* Zwar ist die Auslegung eines Testaments, auch eine ergänzende Auslegung, eine vom Tatrichter zu erfüllende Aufgabe,
 
die - nebenbei bemerkt - an sich mit einer Beweisführung und Beweiswürdigung nichts zu tun hat; nur soweit sich eine Partei für die Auslegung auf Tatsachen beruft? die außerhalb der Teotamentsurkunde liegen? spielt die Frage der Bewcislast eine Holle (I»M BGB § 242 A Hr. 7).
Die Auslegung durch den hierzu berufenen Tatrichter kann aber vom Hevisionsrichter darauf überprüft werden? ob sie durch Rechtsfchlor beeinflußt ist? namentlich ob bei ihrer Gewinnung oder urteilsmäßigen Begründung gegen eine Verfahrensvorschrift verstoßen worden ist*
Hinzu kommt? daß der Beklagte vor dom Berufungsgericht weiter unter Zeugenbeweis gestellt hat (Schriftsatz vom 9» Juli 1965 S. l)?die Erblasserin habe in den letzten Jahren? insbesondere in den letzten Monaten vor ihrem Ableben sich wiederholt dahin geäußert, der Beklagte solle das Grundstück StJH^raße AB bebaut erhalten» Aus ihren Äußerungen sei ganz klar hervorgegangen, daß die Aufbaukosten zu ihren eigenen lasten gehen sollten» Diese Äußerungen, mit denen sich das Berufungsgericht ebenfalls nicht befaßt hat? könnten? worin der einschlägigen Revisionsrüge aus §§ 282? 286 ZPO recht zu geben ist? ein Anzeichen auf den hypothetischen? aber auch auf den mutmaßlichen realen Willen der Erblasserin abgeben» Warum das Berufungsgerieht dem Beweisantritt nicht nachgegangen ist? läßt sich nicht erkennen»
Hach dem Gesagten ist der nochmaligen Prüfung und Entscheidung durch das Berufungsgericht die Präge zu unterbreiten, ob die Erblasserin bei der Errichtung dos Testaments am 28» April 1961 ihr Ableben vor Beendigung der Baueinheiten als möglich in Rechnung setzte
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odor nicht und was in erstercm Falle als ihr realer, im zweiten Fall als ihr irrealer Wille hinsichtlich der Tragung der Baukosten für das Grundstück Stahlstraße 49 - Erbengemeinschaft oder der Beklagte - an-zunchmen ist» Bei seiner nochmaligen Entscheidung wird das Berufungsgericht auch darauf zu achten haben, ob die Baukosten sich aus 66«000 DM und 91 »796,41 Dil zusammensetzten oder, was die Revision unter Hinweis auf die vom Berufungsgericht herangezogene Bilanz und andere Aktenstellen geltend macht, insgesamt nur den letzteren Betrag erreicht haben„ Auch wird sich das Berufungsgericht vor Augen zu halten haben, daß jedenfalls nicht ohne weiteres anzunehmen ist, daß (so aber S„ 11 des angefochtenen Urteils) Verpflichtungen aus Darlehen, die die Erblasserin zur Deckung von Aufbaukosten aufgenommen hätte, beim Eintreten des Erbfalls auf den Beklagten, nicht auf die Erbengemeinschaft übergegangen sind»
Die von der Revision noch auf gegriffenen Rechtsausführungen des Beklagten gemäß Schriftsatz vom 9« Juli 1965 So 2 und in der Berufungsbegründung vom 2o November 1964 So 7 unter Ziff« 4 und 5 können nicht etwa schon jetzt zu einer Abweisung des Klagantrags zu 1) führen« Die ersteren Ausführungen,jedenfalls deswegen nicht, weil sie auf den eben noch klärungsbedürftigen Willen der Erblasserin abheben, die anderen nicht, v/eil sie offensichtlich nicht weiterführen, wenn sie die strittige Frage, ob der Hausaufbau eine Angelegenheit des Beklagten persönlich oder der Erbengemeinschaft war, als im letzteren Sinn geklärt unterstellen«
3. Was die Verpflichtung dec Beklagten angeht (Klagantrag zu 2), dem Kläger aus dem diesem zustehenden Gewinnanteil an der Erbengemeinschaft mindestens Beträge zur Erfüllung seiner Steuerverpflichtungen zur Verfügung zu stellen, so ist im Einklang mit der Revision die vom Berufungsgericht urteilsmäßig ausgesprochene Verpflichtung dahin einzuschränken, daß der Beklagte entsprechende Zahlungen nur zu dem Jahresende zu leisten hat« Bas entspricht der Bestimmung des Testaments, wonach der Testamentsvollstrecker jeweils an Jahresende seinen Miterben Rechnung zu legen und Überschüsse auszuschütten hat* Ifur mit dieser Einschränkung hat der Beklagte auch vor dem Berufungsgericht seine Verpflichtung anerkannt. Insoweit hat die Revision hinsichtlich des Klagantrags zu 2) Erfolg*
Insoweit sie ursprünglich weitergehend eine Abweisung auch dieses Klagantrags in ihren Antrag aufge-nommen hatte, läßt sich dies als ein offenbares Vergreifen in Ausdruck werten* Bas rechtfertigt sich nicht nur im Hinblick auf die von dem Revisionsanwalt in der Revisionoverhandlung abgegebene Erklärung, daß er hinsichtlich des in Rede stehenden Klagantrags nur im Umfang der Revisionsbegründung habe anfechten wollen - diese aber rügt lediglich, daß das Berufungsgericht die Fälligkeit der Zahlungen nicht, wie jetzt im Revisionsurteil geschehen, eingeschränkt habe -/sondern auch aus der Überlegung heraus: Ber Beklagte hat in der Schlußverhandlung vor dem Berufungsgericht erklärt, er bestreite nicht länger seine Verpflichtung zur Auszahlung des sich am Ende des Geschäftsjahres ergebenden Reingewinns, er anerkenne den Klagantrag
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zu 2) mit der Maßgabe, daß die zu zahlenden Beträge jeweils am Jahresende zur Verfügung gestellt würden» Die Verpflichtung des Beklagten zur Zahlung von Reingewinn war damit mit Ausnahme des Rälligkeitszeitpunk-tes unstreitig geworden} nur mit Rücksicht auf diese Binsehränkung hat das Berufungsgericht ausweislich der Gründe seines Urteils von einem Anerkenntnisur-teil abgesehen» Es wäre daher beim Behlen anderer Anhaltspunkte unverständlich, daß der Beklagte mit der Revision einen inzwischen bereinigten Streitpunkt wieder als streitig zur Entscheidung stellen wollte» Viol mehr ist der Revisionsantrag hinsichtlich des Klagantrags zu 2) als von Anfang an einschränkend, eben in Bezug auf den noch umstrittenen Fälligkeitszeitpunkt gesetzt zu verstehen» Von einer teilweise» Verwerfung der Revision, v/eil ihr Antrag nicht seinem ganzen Umfang nach mit Gründen versehen sei, kann daher abgesehen werden«,
 
4o Es ist daher wie im Urteilssatz geschehen zu entscheiden, v/ohei es angezeigt erscheint, dem Berufungsgericht die Entscheidung hinsichtlich der gesamten Kosten des Revisionsverfahrens zu überlassen0
Dr<, Pagondarin	Er*	Arndt	Br*	Beyer
 Dr0 Hußla
 Dr0 Reinhardt