BGB § 839 A; GG Art. 34; BRRG § 121 Die Amtshaftung einer juristischen Person des öffentlichen Rechts setzt nicht voraus, daß diese die beamtenrechtliche Dienstherrenfähigkeit besitzt. gegen Architektenkammer Baden-Württemberg, Körperschaft des öffentlichen Rechts, vertreten durch den Vorstand, Dai ' straße St Beklagte und Revisionsbeklagte, Januar 1984 bei der beklagten Architektenkammer Baden-Württemberg, einer Körperschaft des öffentlichen Rechts (§ 9 Abs. 1 Satz 1 des baden-württembergischen Architektengesetzes in der Fassung vom 7. Die Berufung der Beklagten wurde durch rechtskräftiges Urteil des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 10. Er hat dem Land Baden-Württemberg den Streit verkündet; dieses ist ihm im Revisionsrechtszug beigetreten und unterstützt seinen Revisionsantrag. Die Anknüpfung an das Merkmal des "Anvertrauens" als Zurechnungsgrund für die Amtshaftung bewirkt dementsprechend, daß die beamtenrechtliche Dienstherrenfähigkeit (§ 121 BRRG) nicht stets und ausnahmslos zwingende Voraussetzung für die Haftpflicht sein kann. Dies gilt auch deshalb, weil der haftungsrechtliche Beamtenbegriff in § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht nur den Beamten im staatsrechtlichen Sinne umfaßt, sondern jeden, dem ein öffentliches Amt im funktionellen Sinne anvertraut worden ist. Im vorliegenden Fall wurden die Mitglieder des Eintragungsausschusses vom Landesvorstand der Beklagten bestellt (§ 15 Abs. 1 Satz 3 ArchG); dies bedeutet, daß die Beklagte diejenige Körperschaft war, die ihnen das Amt, um das es hier geht, "anvertraut" hatte. 7 Rn. 288) die Haftung der "anvertrauenden Körperschaft", und zwar für solche Amtsträger, bei denen eine Dienstherrenkörperschaft überhaupt nicht existent ist. 4. Dementsprechend hat der Senat bereits mehrfach die Möglichkeit der Amtshaftung einer kassenärztlichen Vereinigung bejaht (Senatsurteil BGHZ 81, 21, 25 und zuletzt Senatsbeschluß vom 25. März 1982 (III ZR 156/80 = VersR 1982, 550) hat der Senat dargelegt, daß das beklagte Land (dort: Rheinland-Pfalz) für Amtspflichtverletzungen des Gutachterausschusses hafte, der gemäß § 137 Abs. 1 BBauG 1960 bei einer Gemeinde gebildet worden war. Der Senat hat den Grund für diese Haftung nicht etwa in der Eigenschaft des Landes als Dienstherr erblickt, sondern darin, daß der Gutachterausschuß nach § 138 Abs. 2 BBauG 1960 und den dazu ergangenen landesrechtlichen Ausführungsbestimmungen von der höheren Verwaltungsbehörde des Landes bestellt worden war (ähnlich auch Senatsurteil vom 29. Daraus läßt sich für den vorliegenden Fall der Umkehrschluß ziehen, daß hier für eine Haftung des Landes kein Raum ist, weil das Land keine rechtliche Möglichkeit der Einflußnahme auf die Berufung des Eintragungsausschusses hatte (s.o. 2). 5. Aus alledem folgt, daß die Passivlegitimation der Beklagten hier nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung verneint werden kann. Der Umstand, daß die Beklagte den Mitgliedern des Eintragungsausschusses diejenigen hoheitlichen Funktionen anvertraut hat, um deren Verletzung es im vorliegenden Rechtsstreit geht (s.o. 2), bewirkt vielmehr, daß sie hier Haftungssubjekt ist. 1. Die Mitglieder des Eintragungsausschusses sind bei der Entscheidung über den Antrag des Klägers und der vorangegangenen Sachbehandlung als Amtsträger in Ausübung eines ihnen anvertrauten hoheitlichen Amtes tätig geworden (§§ 3, 7, 15 ArchG). a) Nach dem objektivierten Sorgfaltsmaßstab, der im Rahmen des § 839 BGB gilt, kommt es für die Beurteilung des Verschuldens auf die Kenntnisse und Fähigkeiten an, die für die Führung des übernommenen Amtes im Durchschnitt erforderlich sind. Wenn die nach sorgfältiger Prüfung gewonnene Rechtsansicht des Amtsträgers als rechtlich vertretbar angesehen werden kann und er daran bis zur gerichtlichen Klärung der Rechtslage festhält, so kann aus der Mißbilligung seiner Rechtsauffassung durch die Gerichte ein Schuldvorwurf nicht b) Grundlage für den Anspruch des Klägers auf Eintragung in die Architektenliste war § 3 Abs.3 ArchG. "Wurde ein Antragsteller in der Architektenliste eines anderen Bundeslandes gelöscht, weil er seinen Wohnsitz oder seine Niederlassung in diesem Bundesland aufgegeben hat, so ist er in die Architektenliste einzutragen, wenn er hierüber eine Bescheinigung der Stelle vorlegt, bei der er bisher eingetragen war, und Versagungsgründe nach § 5 nicht vorliegen". Dies bedeutete, daß der Eintragungsausschuß nicht berechtigt war, die Eintragung des Klägers von dem Bestehen einer Leistungsprobe abhängig zu machen. Unter diesen Umständen entfernten sich Auslegung und Anwendung des § 3 Abs.3 ArchG durch den Eintragungsausschuß so weit von Wortlaut und Sinn des Gesetzes, daß das gewonnene Ergebnis nicht mehr als vertretbar angesehen werden kann. Ein Ersatzanspruch des Klägers besteht jedoch dann nicht, wenn er es schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden (§ 839 Abs.3 BGB). a) Das Landgericht hat als "Rechtsmittel" gegen die verzögerliche Behandlung des Eintragungsantrages den Antrag auf einstweilige Anordnung (§ 123 VwGO) in Erwägung gezogen. b) Die Frage, ob im vorliegenden Fall der Antrag auf einstweilige Anordnung als Rechtsmittel i.S. des § 839 Abs.3 BGB in Betracht gekommen wäre, braucht hier indes nicht abschließend entschieden zu werden. Daß diese ein "Rechtsmittel" i.S. des § 839 Abs.3 BGB sein kann, ist in der Rechtsprechung des Senats anerkannt (zuletzt: Senatsurteil vom 15. Es erscheint daher nicht ausgeschlossen, daß das Angebot aufrechterhalten worden wäre, wenn der Kläger rechtzeitig den Klageweg beschritten hätte, um die Eintragung zu erzwingen. Da der Sachverhalt unter diesem Gesichtspunkt noch nicht geprüft worden ist, bedarf es einer Zurückverweisung an das Berufungsgericht, welches gegebenenfalls auch zu klären haben wird, ob die Nichterhebung der Untätigkeitsklage dem Kläger vorwerfbar war. Dabei ist im Grundsatz davon auszugehen, daß ein Antragsteller, dessen Antrag von der Behörde nicht stattgegeben, dessen Begehren aber auch nicht förmlich abgelehnt worden ist, vielfach die Wahl hat, alsbald Rechtsmittel i.S. des § 839 Abs.3 BGB einzulegen oder zunächst zu versuchen, die Behörde im Verhandlungswege dazu zu bewegen, dem Antrag doch stattzugeben. Es ist indes zweifelhaft, ob dieser Grundsatz auch auf den vorliegenden Fall paßt, bei dem die Beklagte zu keinem Zeitpunkt hat erkennen lassen, daß sie sich durch die Eingaben des Klägers zu einer diesem günstigen Entscheidung bewegen lassen werde (vgl. zu dem Verschuldensmaßstab beim Nichtgebrauch eines Rechtsmittels i.S. des § 839 Abs.3 BGB auch das Senatsurteil vom 15.
Nachschlagewerk: ja BGHZ: nein BGHR; ia BGB § 839 A; GG Art. 34; BRRG § 121 Die Amtshaftung einer juristischen Person des öffentlichen Rechts setzt nicht voraus, daß diese die beamtenrechtliche Dienstherrenfähigkeit besitzt. BGH, Urt. v. 31. Januar 1991 - III ZR 184/89 - OLG Karlsruhe LG Offenburg BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Verkündet am: 31. Januar 1991 Freitag Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Friedrich Sch' , S straße '“, 0 Kläger und Revisionskläger, - Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte Prof. Dr. und Streithelfer: Land Baden-Württemberg, vertreten durch das Innenministerium, D straße , St - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr. Ill ZR 184/89 URTEIL gegen Architektenkammer Baden-Württemberg, Körperschaft des öffentlichen Rechts, vertreten durch den Vorstand, Dai ' straße St Beklagte und Revisionsbeklagte, - Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte Prof. Dr. und Dr. ' Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 31. Januar 1991 durch die Richter Dr. Engelhardt, Dr. Werp, Dr. Rinne, Dr. Wurm und die Richterin Dr. Deppert für Recht erkannt: Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Oberlandesgerichts Karlsruhe - 14. Zivilsenat in Freiburg - vom 26. Mai 1989 aufgehoben . Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtszuges, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der im Jahre 1932 geborene Kläger studierte von 1955 bis 1958 an einer Fachhochschule Architektur, ohne eine Abschlußprüfung abzulegen. Anschließend war er in Architektur-und Ingenieurbüros beschäftigt. Aufgrund eines ausreichenden Nachweises praktischer Tätigkeit und geeigneter architektengleicher Kenntnisse wurde er mit Wirkung vom 28. Mai 1971 in die bayerische Architektenliste eingetragen. In der Folgezeit war er freiberuflich als Architekt tätig. Im März 1976 wurde er in der Architektenliste gelöscht, nachdem er eine Verzichtserklärung abgegeben hatte. Nach seiner Übersiedlung nach Baden-Württemberg beantragte er unter dem 15. Januar 1980 und erneut am 31. Januar 1984 bei der beklagten Architektenkammer Baden-Württemberg, einer Körperschaft des öffentlichen Rechts (§ 9 Abs. 1 Satz 1 des baden-württembergischen Architektengesetzes in der Fassung vom 7. Juli 1975 - GBl S. 581 - ArchG), seine Eintragung in die Architektenliste des Landes Baden-Württemberg. Der Eintragungsausschuß der Beklagten lehnte den Antrag mit Bescheid vom 20. März 1985 ab. Das vom Kläger daraufhin angerufene Verwaltungsgericht Freiburg hob durch Urteil vom 13. Februar 1986 den Bescheid der Beklagten auf und verpflichtete sie, den Kläger als freien Architekten in die Liste einzutragen. Die Berufung der Beklagten wurde durch rechtskräftiges Urteil des Verwaltungsgerichtshofs Baden-Württemberg vom 10. Juni 1986 zurückgewiesen. Die Eintragung des Klägers erfolgte im Oktober 1986. Im vorliegenden Rechtsstreit nimmt der Kläger die beklagte Architektenkammer auf Schadensersatz wegen Amts- Pflichtverletzung in Anspruch. Er trägt vor, der Eintragungsausschuß habe die Eintragung schuldhaft bis Oktober 1986 hinausgezögert. Durch die Verzögerung sei eine ihm Anfang 1984 gebotene sichere Aussicht auf Abschluß eines Anstellungsvertrages mit einem Bauunternehmer vereitelt worden. Die Beklagte bestreitet, daß der Eintragungsausschuß sich bei seinem ablehnenden Bescheid von sachfremden Erwägungen habe leiten lassen oder sonst schuldhaft gehandelt habe. Das Landgericht hat der auf Ersatz des bezifferten Schadens in Höhe von 240.500 DM nebst Zinsen sowie auf Feststellung gerichteten Klage überwiegend stattgegeben; das Berufungsgericht hat sie abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger seine Forderung im vom Landgericht zuerkannten Umfang weiter. Er hat dem Land Baden-Württemberg den Streit verkündet; dieses ist ihm im Revisionsrechtszug beigetreten und unterstützt seinen Revisionsantrag. Entscheidunqsqründe: Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht . 5 I. Das Berufungsgericht hat den Amtshaftungsanspruch (§ 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG) gegen die beklagte Architektenkammer bereits daran scheitern lassen, daß diese keine beamtenrechtliche Dienstherrenfähigkeit besitze. Es hat ausgeführt, als haftpflichtige Körperschaften des öffentlichen Rechts i.S. des Art. 34 GG kämen nur solche mit eigener beamtenrechtlicher Dienstherrenfähigkeit in Betracht. Hiergegen wenden sich der Revisionskläger und sein Streithelfer zu Recht. 1. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats beantwortet sich die Frage nach dem Haftungssubjekt danach, welche Körperschaft dem Amtsträger das Amt, bei dessen Ausübung er fehlsam gehandelt hat, anvertraut hat, wer - mit anderen Worten - dem Amtsträger die Aufgaben, bei deren Wahrnehmung die Amtspflichtverletzung vorgekommen ist, übertragen hat. Es haftet daher im Regelfall die Körperschaft, die diesen Amtsträger angestellt und ihm damit die Möglichkeit zur Amtsausübung eröffnet hat. Dabei ist jedoch anerkannt, daß die Anknüpfung an die Anstellung dann versagt, wenn kein Dienstherr vorhanden ist. In einem solchen Fall ist darauf abzustellen, wer dem Amtsträger die konkrete Aufgabe, bei deren Erfüllung er gefehlt hat, anvertraut hat (Senatsurteil BGHZ 99, 326, 330; vgl. ferner Senatsurteile BGHZ 87, 202, 204; 53, 217, 219 jeweils m.w.Nachw.). 2. Daraus folgt, daß in den Fällen, in denen kein Dienstherr vorhanden ist, gleichwohl für eine Amtshaftung der an- 6 vertrauenden Körperschaft Raum bleibt. Die Anknüpfung an das Merkmal des "Anvertrauens" als Zurechnungsgrund für die Amtshaftung bewirkt dementsprechend, daß die beamtenrechtliche Dienstherrenfähigkeit (§ 121 BRRG) nicht stets und ausnahmslos zwingende Voraussetzung für die Haftpflicht sein kann. Dies gilt auch deshalb, weil der haftungsrechtliche Beamtenbegriff in § 839 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht nur den Beamten im staatsrechtlichen Sinne umfaßt, sondern jeden, dem ein öffentliches Amt im funktionellen Sinne anvertraut worden ist. Aus diesem Grunde wird auch in Art. 34 GG nicht mehr der Beamtenbegriff, sondern der umfassende Begriff "jemand" verwendet (vgl. dazu Papier in MünchKomm zu dem BGB, 2. Auf1. 1986, § 839 Rn. 16; BGB-RGRK/Kreft, 12. Aufl. 1980, § 839 Rn. 49, 21, 139 bis 144 mit zahlreichen w.Nachw.). Im vorliegenden Fall wurden die Mitglieder des Eintragungsausschusses vom Landesvorstand der Beklagten bestellt (§ 15 Abs. 1 Satz 3 ArchG); dies bedeutet, daß die Beklagte diejenige Körperschaft war, die ihnen das Amt, um das es hier geht, "anvertraut" hatte. 3. Entgegen der Darstellung im Berufungsurteil finden sich auch im Schrifttum differenzierende Auffassungen über das Erfordernis der Dienstherrenfähigkeit. Beispielsweise untergliedert Papier in Maunz/Dürig (GG Loseblattausgabe Stand 1987 Art. 34 Rn. 281) den Abschn. VI "haftende Körperschaft" in einen Gliederungspunkt 1 "Anstellungs- bzw. Dienstherrenkörperschaft" und kommt in diesem Zusammenhang auf die Dienstherrenfähigkeit zu sprechen (Rn. 285). Daneben behandelt er in einem zweiten Untergliederungspunkt (ab 7 Rn. 288) die Haftung der "anvertrauenden Körperschaft", und zwar für solche Amtsträger, bei denen eine Dienstherrenkörperschaft überhaupt nicht existent ist. Die gleiche Unterscheidung trifft Papier auch im Münchner Kommentar (aaO § 839 Rn. 307 ff, 313; vgl. in ähnlichem Sinne auch Palandt/ Thomas BGB 50. Aufl. 1991 § 839 Rn. 18, 20). Ossenbühl (Staatshaftungsrecht 3. Aufl. 1983 S. 66) verlangt Dienstherrenfähigkeit als Voraussetzung der Amtshaftung nur für den "Regelfall", läßt also Ausnahmen von dieser Regel zu (ebenso Erman/K. Küchenhoff, BGB 8. Aufl. 1989 § 839 Rn. 37; vgl. auch Engelhardt in NVwZ 1985, 621, 625). 4. Dementsprechend hat der Senat bereits mehrfach die Möglichkeit der Amtshaftung einer kassenärztlichen Vereinigung bejaht (Senatsurteil BGHZ 81, 21, 25 und zuletzt Senatsbeschluß vom 25. Januar 1990 - III ZR 283/88 = BGHR BGB § 839 Abs. 1 Satz 1 Notfalldienst 1 und Dritter 24). Auf der gleichen Linie liegt das Senatsurteil vom 14. Dezember 1959 (III ZR 117/58 = LM Hochschulrecht - Allgemeines - Nr. 1), das die Pflichtverletzung eines Honorarprofessors betraf, der in keinem Dienstverhältnis zu dem Staat stand. Der Senat hat für diesen Fall die Haftung der Universität nach der "Funktionstheorie" gebilligt. Im Urteil vom 4. März 1982 (III ZR 156/80 = VersR 1982, 550) hat der Senat dargelegt, daß das beklagte Land (dort: Rheinland-Pfalz) für Amtspflichtverletzungen des Gutachterausschusses hafte, der gemäß § 137 Abs. 1 BBauG 1960 bei einer Gemeinde gebildet worden war. Der Senat hat den Grund für diese Haftung nicht etwa in der Eigenschaft des Landes als Dienstherr erblickt, sondern darin, daß der Gutachterausschuß nach § 138 Abs. 2 8 BBauG 1960 und den dazu ergangenen landesrechtlichen Ausführungsbestimmungen von der höheren Verwaltungsbehörde des Landes bestellt worden war (ähnlich auch Senatsurteil vom 29. November 1990 - III ZR 244/89, für BGHZ vorgesehen -, betreffend die Mitglieder der Ortsgerichte in Hessen). Daraus läßt sich für den vorliegenden Fall der Umkehrschluß ziehen, daß hier für eine Haftung des Landes kein Raum ist, weil das Land keine rechtliche Möglichkeit der Einflußnahme auf die Berufung des Eintragungsausschusses hatte (s.o. 2). 5. Aus alledem folgt, daß die Passivlegitimation der Beklagten hier nicht mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung verneint werden kann. Der Umstand, daß die Beklagte den Mitgliedern des Eintragungsausschusses diejenigen hoheitlichen Funktionen anvertraut hat, um deren Verletzung es im vorliegenden Rechtsstreit geht (s.o. 2), bewirkt vielmehr, daß sie hier Haftungssubjekt ist. II. Ob die weiteren Tatbestandsvoraussetzungen des Amtshaftungsanspruchs erfüllt sind, läßt sich nach dem derzeitigen Sachund Streitstand nicht abschließend beurteilen. 1. Die Mitglieder des Eintragungsausschusses sind bei der Entscheidung über den Antrag des Klägers und der vorangegangenen Sachbehandlung als Amtsträger in Ausübung eines ihnen anvertrauten hoheitlichen Amtes tätig geworden (§§ 3, 7, 15 ArchG). 9 2. Die Ablehnung des Eintragungsantrages war objektiv rechtswidrig. Dies steht aufgrund der rechtskräftigen verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen auch mit Bindungswirkung für den vorliegenden Amtshaftungsprozeß fest (vgl. BGB-RGRK/Kreft aaO Rn. 580; ferner Schwager, DVBl 1989, 1069, 1075; jeweils m.w.Nachw. aus der Senatsrechtsprechung) . 3. Den Mitgliedern des Eintragungsausschusses fällt auch ein Verschulden zur Last. a) Nach dem objektivierten Sorgfaltsmaßstab, der im Rahmen des § 839 BGB gilt, kommt es für die Beurteilung des Verschuldens auf die Kenntnisse und Fähigkeiten an, die für die Führung des übernommenen Amtes im Durchschnitt erforderlich sind. Die Anforderungen an amtspflichtgemäßes Verhalten sind am Maßstab des pflichtgetreuen Durchschnittsbeamten zu messen. Jeder staatliche Amtsträger muß die zur Führung seines Amtes notwendigen Rechtsund Verwaltungskenntnisse besitzen oder sich verschaffen. Bei der Gesetzesauslegung und Rechtsanwendung hat er die Gesetz- und Rechtslage unter Zuhilfenahme der ihm zu Gebote stehenden Hilfsmittel sorgfältig und gewissenhaft zu prüfen und danach aufgrund vernünftiger Überlegungen sich eine Rechtsmeinung zu bilden. Nicht jeder objektive Rechtsirrtum begründet einen Schuldvorwurf . Wenn die nach sorgfältiger Prüfung gewonnene Rechtsansicht des Amtsträgers als rechtlich vertretbar angesehen werden kann und er daran bis zur gerichtlichen Klärung der Rechtslage festhält, so kann aus der Mißbilligung seiner Rechtsauffassung durch die Gerichte ein Schuldvorwurf nicht 10 hergeleitet werden (Reinken/Schwager, DVBl 1986, 985, 990 mit zahlreichen Nachw. aus der Senatsrechtsprechung). b) Grundlage für den Anspruch des Klägers auf Eintragung in die Architektenliste war § 3 Abs. 3 ArchG. Diese Bestimmung lautet: "Wurde ein Antragsteller in der Architektenliste eines anderen Bundeslandes gelöscht, weil er seinen Wohnsitz oder seine Niederlassung in diesem Bundesland aufgegeben hat, so ist er in die Architektenliste einzutragen, wenn er hierüber eine Bescheinigung der Stelle vorlegt, bei der er bisher eingetragen war, und Versagungsgründe nach § 5 nicht vorliegen". Die in der Vorschrift angesprochene Bescheinigung der bayerischen Architektenkammer hatte der Kläger unstreitig beigebracht. Versagungsgründe nach § 5 lagen ebenfalls unstreitig bei ihm nicht vor. Für die Forderung des Eintragungsausschusses nach einem Nachweis der fachlichen Kompetenz des Klägers fehlte es mithin an einer rechtlichen Grundlage. Dies bedeutete, daß der Eintragungsausschuß nicht berechtigt war, die Eintragung des Klägers von dem Bestehen einer Leistungsprobe abhängig zu machen. Auch aus den Gesetzesmaterialien (LT-Drucks. 6/6570 vom 2. Dezember 1974) ergab sich, daß § 3 Abs. 3 ArchG die Eintragung für solche Bewerber erleichtern sollte, die bereits bisher in einem anderen Bundesland in die Architektenliste eingetragen waren. Soweit Architektenkammern der anderen Bundesländer über die Berechtigung zu dem Führen der Berufsbezeichnung 11 "Architekt" bereits entschieden hatten, sollten diese Entscheidungen generell anerkannt werden (LTDrucks. S. 17). Unter diesen Umständen entfernten sich Auslegung und Anwendung des § 3 Abs. 3 ArchG durch den Eintragungsausschuß so weit von Wortlaut und Sinn des Gesetzes, daß das gewonnene Ergebnis nicht mehr als vertretbar angesehen werden kann. Nach dem vorstehend dargelegten objektivierten Sorgfaltsmaßstab ist daher gegen die Mitglieder des Eintragungsausschusses, die zu dem Nachteil des Klägers entschieden haben, ein Fahrlässigkeitsvorwurf auch dann begründet, wenn sie sich subjektiv von durchaus achtbaren Motiven, nämlich der Sorge um die fachliche Qualifikation des Architektenstandes, haben leiten lassen. 4. Ein Ersatzanspruch des Klägers besteht jedoch dann nicht, wenn er es schuldhaft unterlassen hat, den Schaden durch Gebrauch eines Rechtsmittels abzuwenden (§ 839 Abs. 3 BGB). Das Landgericht hat diese Frage geprüft, dabei jedoch den Sachverhalt nicht voll ausgeschöpft. a) Das Landgericht hat als "Rechtsmittel" gegen die verzögerliche Behandlung des Eintragungsantrages den Antrag auf einstweilige Anordnung (§ 123 VwGO) in Erwägung gezogen. Es hat ausgeführt, vor der Entscheidung des Eintragungsausschusses (März 1985) sei ein Antrag auf einstweilige Anordnung dem Kläger nicht zu demutbar gewesen; ein etwaiges späteres Unterlassen der Antragstellung hätte den Schaden nicht mehr abwenden können, da der Kläger die Aussicht auf die ihm angebotene Stellung bereits im Herbst 1984 eingebüßt habe. 12 b) Die Frage, ob im vorliegenden Fall der Antrag auf einstweilige Anordnung als Rechtsmittel i.S. des § 839 Abs. 3 BGB in Betracht gekommen wäre, braucht hier indes nicht abschließend entschieden zu werden. Als nach den Umständen besonders naheliegender Rechtsbehelf hätte sich hier nämlich die Untätigkeitsklage nach § 75 VwGO angeboten. Daß diese ein "Rechtsmittel" i.S. des § 839 Abs. 3 BGB sein kann, ist in der Rechtsprechung des Senats anerkannt (zuletzt: Senatsurteil vom 15. Februar 1990 - III ZR 87/88 = BGHR BGB § 839 Abs. 3 Primärrechtsschutz 5; vgl. ferner BGB-RGRK/Kreft aaO Rn. 529 m.w.Nachw.). Sie hätte drei Monate nach der Antragstellung erhoben werden können (§ 75 Satz 2 VwGO). Der Kläger selbst hatte sie der Beklagten mit Schreiben vom 28. Juni 1984 angedroht. Der Bauunternehmer Zürcher, der dem Kläger die Arbeitsstelle angeboten hatte, hatte die Rücknahme dieses Angebotes damit begründet, daß sich bis Herbst 1984 in der Eintragungsangelegenheit des Klägers nichts getan hatte. Es erscheint daher nicht ausgeschlossen, daß das Angebot aufrechterhalten worden wäre, wenn der Kläger rechtzeitig den Klageweg beschritten hätte, um die Eintragung zu erzwingen. Da der Sachverhalt unter diesem Gesichtspunkt noch nicht geprüft worden ist, bedarf es einer Zurückverweisung an das Berufungsgericht, welches gegebenenfalls auch zu klären haben wird, ob die Nichterhebung der Untätigkeitsklage dem Kläger vorwerfbar war. Dabei ist im Grundsatz davon auszugehen, daß ein Antragsteller, dessen Antrag von der Behörde nicht stattgegeben, dessen Begehren aber auch nicht förmlich abgelehnt worden ist, vielfach die Wahl hat, alsbald Rechtsmittel i.S. des § 839 Abs. 3 BGB einzulegen oder zunächst zu versuchen, die Behörde im Verhandlungswege dazu zu bewegen, dem Antrag doch stattzugeben. In diesem Falle handelt der Antragsteller grundsätzlich nicht schuldhaft, wenn er nicht sogleich förmliche Rechtsmittel ergreift (Senatsurteil vom 5. Februar 1987 - III ZR 16/86 = BGHR BGB § 839 Abs. 3 Zumutbarkeit 1 und Verschulden 1). Es ist indes zweifelhaft, ob dieser Grundsatz auch auf den vorliegenden Fall paßt, bei dem die Beklagte zu keinem Zeitpunkt hat erkennen lassen, daß sie sich durch die Eingaben des Klägers zu einer diesem günstigen Entscheidung bewegen lassen werde (vgl. zu dem Verschuldensmaßstab beim Nichtgebrauch eines Rechtsmittels i.S. des § 839 Abs. 3 BGB auch das Senatsurteil vom 15. November 1990 - III ZR 302/89; für BGHZ vorgesehen). Engelhardt Werp Rinne Wurm Deppert
