Volltext der Entscheidung
Nachschlagewerk: ja Amtliehe Sammlung: nein
BGB § 839; BNotO § 19
Wenn ein Notar hei der - regelmäßig gebotenen - gewissen-hafton Prüfung der Rechtsprechung Zweifel an der rechtlichen Wirksamkeit dessen haben muß, was er beurkunden soll oder den Beteiligten zur Beurkundung vorschlagen zu können glaubt, gebietet ihm seine Amtspflicht, den Beteiligten die Bedenken zu unterbreiten und ihnen zu demindest den nach der Rechtsprechung sicheren Weg zu weisen, auch wenn dieser nach seiner Auffassung mit Mehrkosten verbunden ist (Bestätigung und Ausgestaltung von RGZ 148, 321, 325).
BGH, Urt. vo 15« Januar 1962 - III ZR 177/60 - OLG Braunschweig
LG Braunschweig
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Ill ZR 177/60
V erkundet
am 15* -Januar 1962
Scheibl,
Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
±ia Namen des Volkes In dem Rechtsstreit
des Landwirts Heinrich K flHHHIHiHi s LMHpNr.
Klägers, Berufungsklägers und-Revisionsk^gers, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr. IHBV-
g eg e n
den Notar Pro von
Beklagten, Berufungsbeklagten und Revisionsbeklagten. - Proseßbevollmächtigter: Rechtsanv/alt Dr
hat der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 15° Januar 1962 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dre Pagendarm sowie der Bundesrich-tcr Dr* Kraft, Gähtgens, Keßler und Schäfer
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers v/ird das Urteil des 1.. Zivilsenats des Öberlandesgerichts Braunschweig'vom 9« August I960 aufgehoben*
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch -über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen*
Von Rechts wegen
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Tatbestand:
Der Beklagte ist für den Kläger als Notar und - wie der Kläger behauptet - auch als Anwalt tätig geworden-. Der Kläger macht geltend, daß dem Beklagten hierbei aus Nachlässigkeit einige Dehler unterlaufen seien, durch die der Kläger einen erheblichen Schaden -erlitten habe. Diesen Schaden verlangt er von dem Beklagten mit der anhängigen Klage ersetzt. Im einzelnen handelt es sich hierbei um folgendes:
Der Kläger war Eigentümer eines landwirtschaftlichen Anwesens, In den Jahren 1951/52 beabsichtigte er, nach Argentinien auszuwandern, um sich dort anzusiedeln.
Aus diesem Grunde wollte er sein Anwesen veräußern. Bei der Beschaffung der Siedlerstelle in Argentinien sollte dem Klager'der damalige Bandtagsabgeordnete Druck behilflich sein.
Bei der Suche nach Käufern bediente sich der Kläger der beiden Makler von BoflB sen, und von' BoHH^Qun,, Diese führten ihm als Kauf Interessenten den ostvertrie^-benen ehemaligen Berufsoffizier SBHHB und dessen damalige Braut ScBBB zu,, SBHB war zwar mittellos, hoffte aber auf die Gewährung eines größeren Plüchtlingskre-dites, Fräulein ScBBBIbatte erheblichen Grundbesitz, den sie veräußern konnte, um auf diese Weise einen beträchtlichen Teil derjenigen Mittel zu beschaffen, die für den Ankauf des Hofes des Klägers erforderlich waren.
Bevor es zur Beurkundung einer Verhandlung kam, wurde im Büro des als Notar in Anspruch genommenen Beklagten zunächst noch weiter verhandelt* Hierbei wurde erörtert, daß es finanzielle Vorteile mit sich bringen vriir-
wenn
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nur allein als Käufer auftrete- d; Flüchtling keinen Lastenausgleich zu zahlen und auch eine Brnüßiguiig der GrunderwerbsSteuer zu erwarten habe. Die Beteiligten waren sich indes darüber einige daß in einen solchen Balle Bräulein ß&NHB die selbstschuldnerische Bürgschaft auf den Kaufpreis zur-Sicherung des Klägers übernehmen sollte. Die Verhandlungspartner wurden sich sci'ü "i eßlich schlüssig^ daß in diesen Weise verfahren werden sollte. Hit Rücksicht darauf, daß s'ich der Kläger aber noch nicht sofort endgültig'binden wollte, sollte zunächst nur ein notarielles Kaufangebot abgegeben werden, daß von dom Kläger innerhalb von drei Monaten agenoramen werden konnte.
Auf Grund diese r Ab:
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Säg enthalten waren, hach § 12 des sn-der Beurkundung und Durchführung igebotes von des- Käufer allein ill der Hichtannahme war vorgesehen, daß die Kosten zur Hälfte von dem Kläger mitgetragen ’werden sollten, Nachdem das Protokoll in dieser form berei vorgelesen und genehmigt worden war, äußerste der beklagte Notar, daß durch die Mitbeurkundung'der Bürgschaftserklärung zusätzliche Gebühren entständen. Da der KaufInteressent
O iliir. e r\ :■ c-U ZÜCCS nicht Üb—WW S1'WCW V“ 11 t-O.
wurde die Präge erörtert, ob die Bürgschaft nicht kosten--i'rci privatschriftlich von Präulein übernommen wer-
den könne. Der Beklagte bejahte das und äußerte auf ausdrückliches Befragen, daß gegen eine privatschriftliche Bürgechaftsübernahme keine' rechtlichen Bedenken bestünden. Daraufhin würde in dem Entwurf die Bürgschaftserklärung gestrichene Die notarielle Urkunde enthielt nunmehr nur
Kaufangebot, Präule in Sei priva-cscrtrj-j. oiicas Emm
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ifiü. au er, ment oereit war, die Auflassung ent— •gensunehmen, obwohl der Kläger das notarielle Kauf-anuar 1952 am 22, März 1952 durch eine
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von dem Beklagte,
genommen hatte,
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agte verwies ihn an 'den Rechtsanwalt in bei dem er ihn persönli
, Dieser erhob am 7h August 1952 vor dem Land-
gericht Braunschweig namens des Klägers Klage gegen
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dessen Braut mit dem Antrag
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als Gesamtschuldner zur Zahlung von
Fräulein Sc:
250,000j-- DM■Zug um Zug gegen Auflassung der im Kaufvertrag vom 20Januar/22, März,1952 bezeichneten Grundstücke zu verurteilen. Später ging der Klager, nachdem er ergebnislos eine -Prist nach § 526 BGB gesetzt hatte, zur Scho,densersatzklage über» Das Landgericht wies die Klage durch Urteil, vom 14-* Januar 1953.mit der Begründung at daß der Kaufvertrag vom 2, Januar/22a März 1952 mangels notarieller Beurkundung der Bürgschaftserklärung nichtig sei. Die von dem Kläger hiergegen - in begrenztem Umfange eingelegte Berufung blieb ergebnislos; der 2* Senat des
Obeslandesgerichts.Braunschweig wies die Berufung durch Urteil vom 10, März 1955 im Ergebnis zurück; er führte in den Entscheidungsgründen aus, daß zwar die Bürgschaftserklärung keiner notariellen Form bedürftchabe und der Kauf vertrag • daher wirksam sei, daß aber der Kläger aus dem Gesichtpunkt des Mitverschuldens keinen Schadensersatz verlangen könne, weil er das Vertragsangebot ange-
nomnen habe, obwohl ihm bekannt gewesen sei, daß sein Vertragspartner den Vertrag nicht erfüllen könne. Die hiergegen eingelegte Revision führte zur Aufhebung des Berufungsurteils durch den Bundesgerichtshof. Dieser billigte in seiner Entscheidung vom 28. November 1956 den vom Oberlandesgericht eingenommenen Rechtsstandpunkt hinsichtlich des mitwirkenden Verschuldens nicht, führte aber weiter aus, daß die Schadensersatzlclage gegen -2BS3Ü& und Sc W möglicherweise deshalb scheitern müsse, weil der Kaufvertrag mangels notarieller Beurkundung der Bürgschaftserklärung u.U. nicht wirksam zustande gekommen sei; die Bürgschaftserklärung hätte jedenfalls dann der Form des § 313 .BOB bedurft, wenn sie wesentlicher Bestandteil des Kaufvertrages habe sein sollen«, Dies sei von dem Berufungsgericht noch zu klären. Hach eingehender Beweisaufnahme stellte das Oberlandes-gericht fest, daß die Bürgschaftsübernahme ein wesentlicher Bestandteil des Kaufvertrages habe sein sollen, und wies demgemäß nunmehr durch Urteil vom 22. August 1957 die Berufung des Klägers zurück. Dieses Urteil hat der Kläger nicht mehr angefoehren, sondern rechtskräftig werden lassen. -
Der Kläger beziffert die ihm erwachsenen Kosten des Vorprozesses auf insgesamt 28.815,54 DM und meint, daß der Beklagte ihm diesen Betrag ersetzen müsse, weil ,er ihn falsch beraten habe. Darüber hinaus verlangt er von dem Beklagten noch weitere■7.681,95 DM. Hierbei handelt es sich um G-eld, daß der Kläger dem früheren Land tagsabge ordne ten deshalb vorgeschossen hat,
vreil DjdBnach Argentinien reisen und dort Yorpachtver-trägo für ihn abschließen sollte.
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Der 'Kläger stützt seine Regreßansprüehe einmal darauf, daß der Beklagte seine Amtspflichten als Notar schuldhaft verletzt habe» Zum anderen macht er geltend, daß der Beklagte auch als Anwalt für ihn -tätig geworden sei und die ihm als Anwalt obliegenden Sorgfaltspflichten ebenfalls schuldhaft vernachlässigt habe» Der grundlegende Dehler des Beklagten habe -darin bestanden, daß er bei der Verhandlung vom 2» Januar 1952 die unrichtige Auskunft gegeben habe, die Beurkundung der Bürgschaftserklärung verursache besondere Kosten» Der schwerwiegendste der zahlreichen weiteren Dehler sei der gewesen, daß er den-Beteiligten die falsche Rechtsauskunft gegeben habe, der Kaufvertrag sei auch gültig, wenn die Bürgschaftserklärung nicht in der Dorm des § 313 BGB abgegeben werde, obwohl ihm bekannt gev/e'sen sei, daß die Bürgschaftserklärung ein wesentlicher Bestandteil des Kaufvertrages habe sein sollen» Außerdem habe der Beklagte in dem Vorprozeß seine, des Klägers, Prozeßbevollmächtigte dahin instruiert, was vorgetragen werden solle» Seine Instruktionen seien aber so unvollständig gewesen, daß die Prozeßbevollmachtigten die Aussichten und Erfordernisse des Rechtsstreits unrichtig beurteilt hätten.
Der Kläger hat demgemäß beantragt, den Beklagten zur Zahlung von 36,497?47 DM nebst Zinsen zu verurteilen» Der Beklagte hat die Abweisung der Klage begehrt» Das Landgericht hat die Klage abgewiesen». Die von dem Kläger hiergegen eingelegte Berufung ist erfolglos geblieben« Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen Klagcanspruch weiter» Der Beklagte bittet um die Zurückweisung der Revision»
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Brrb s che i dungs gründe,;
ras Berufungsgericht hat. zur Bvb Scheidung im wesentlichen ausgeführt:
her Kläger habe den Kachv/eis dafür, daß der Beklagte bei der Führung des Vorprosesses anwaltschaft-lich für ihn tätig geworden sei, nicht geführte Aber auch aus seiner Tätigkeit als Hotar sei er dem Kläger nicht schadensersatzpflichtig. Er habe den Beteiligten am 2, Januar 1952 zwar, wie.die damals geltende Bestimmung des § 38 KostO a,F, zeige, eine falsche Auskunft über die G-ebührenpflichtigkeit der Bürgschaftserklärung erteilt, Dieser Fehler sei aber keine adäquate Ursache des von dem Kläger geltend gemachten Schadens, Verlange ein IJotar für einen notariellen Akt ungerechtfertigt hohe ■Gebühren, sc sei die normale Folge die, daß der Mandant entweder von dem'notariellen Akt Abstand nehme oder Gebühren bezahle, zu deren Entrichtung er nicht verpflichtet sei. Daß der Mandant, wie hier, eine Zwischenlösung wähle, indem er sich mit einer minderen Leistung des Notars zufrieden geb©nund dafür nur einen geringeren Gebührensatz entrichte, .entspreche• zwar nicht dem normalen Verlauf der Dinge, sei aber nach der Lebenserfahrung auch nicht gänzlich ausgeschlossen. Ein solcher Verlauf führe jedoch generell erfahrungsgemäß nicht dazu, daß der Mandat später mit den Kosten eines verlorenen Prozesses belastet werde, der sich aus dem eingeschränkten Notariatsaht entwickle. Hierfür sei die alleinige adäquate Ursache, daß der Notar einen weiteren'- von dem Fehler in der Kostenberechnung völlig unabhängigen -Fehler in der Sache selbst begangen habe. Es lasse sich
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auch nicht der Standpunkt vertreten, daß die objektive Möglichkeit des späteren Prozeßverlustes durch die falsche Kostenberechnung generell erheblich erhöht worden sei, weil infolge der durch die-falsche Kostenberechnung ausgelösten Änaerungswünsche des KaufInteressenten Stettin neue Fehlerquellen eröffnet worden seien, Eine solche Ansicht würde nur dann zutre'ffen, wenn die falsche Kostenberechnung eines Notars generell dazu führen würde, daß sich der Mandant des Notars zu einer Behelfslösung, wie sie die■ Beteiligten im vorliegenden Falle gefunden hätten, entschließe. Da das jedoch nicht der .
Fall sei, müsse davon ausgegangen'werden, daß die falsche Kostenberechnung nur deshalb zu dem mit der Klage geltend gemachten Schaden de.s Klägers geführt habe, weil ganz besonders eigenartige, von der Norm abweichende Umstände zusammengetroffen seien. Adäquate Ursache sei die irrige Rechtsauskunft des Notars bezüglich der Formbedürftigkeit der Bürgschaftserklärung gewesen. Insoweit falle dem Kläger aber kein Verschulden zur Last. Jedenfalls könne er sich zu seiner Entschuldigung darauf berufen, daß der 2. Senat des Oberlandesgerichts in dem Vorprozeß selbst zunächst die Auffassung vertreten habe, die Wirksamkeit des Kaufvertrages sei nach den Umständen des Falles nicht von der notariellen Beurkundung der Bürgschaftserklärung abhängig gewesen. Eine sonstige Amtspflichtverletzung des Beklagten, die den Sehadenser-satzanspruch begründen könnte, sei nicht ersichtlich. Soweit der Kläger im übrigen die Reisekosten des Zeugen als Schaden geltend mache, müsse sein Ersatzanspruch schon an § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB scheitern. Der Kläger habe nicht dargetan, daß ihm insoweit kein ander-weiter Ersatzanspruch, nämlich kein Anspruch auf Erstattung des Vorschusses durch EMMI selbst zustehe. Er habe im Gegenteil selbst vorgetraget, daß er dem Zeugen
Dfgppdas Q-eid nur vorgeschossen habe, also einen Rück-zahlungs ansprueh habe. Zudem .lasse sich den Bekundungen des Zeugen DQg$ im Vorprozeß entnehmen, daß der Kläger bisher noch nicht versucht habe, sein G-eld von Druck zurück zube kommen. Dafür, daß ein solcher Versuch aussichtslos sei, lägen keine Anhaltspunkte vor. Im übrigen v/ären die geltend gemachten Ansprüche jedenfalls verjährt. Von seinem Schaden habe der Kläger hinlängliche Kenntnis auf joden Fall schon durch das erstinstanzieile Urteil des Vcrprosesses erhalten, desgleichen von der Person des Ersatzpflichtigen, so daß die Verjährungsfrist des § 852 BGB spätestens am 6. Februar 1955 zu laufen begonnen'habe; denn in diesem Zeitpunkt habe der Kläger spätestens von dem genannten Urteil Kenntnis erhalten.
II.
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Die Revision des Klägers ist begründet.
I.a) Der Beklagte erteilte den an der Beurkundung des Kaufangebotes vom 2. Januar 1952 beteiligten Personen während des Beurkundungsvorganges die mit § 58 Abs. 1 KostO a.P. in Widerspruch stehende, also unrichtige Auskunft, daß die Beurkundung der Bürgschaftserklärung durch ihn besondere Kosten verursache. Br vorletzte damit schuld haft, nämlich zu demindest fahrlässig, eine ihm als Sotar obliegende Amtspflicht, und zwar auch gegenüber dem Kläger. Es kann zwar zweifelhaft sein, ob der Beklagte nach den damals geltenden.§§ 50, 58 DOfKot als Notar von sich aus dazu verpflichtet war, Auskunft über die kostenrechtlichen Folgen der Beurkundung der Bürgschaftserklärung zu geben. : Erteilte er .sie aber, sei es auf-Befragen, sei es ungefragt, so ergab sich für ihn daraus die Amtspflicht zur richtigen Auskunft," zu demal die Beteiligten für ihn erkenn-
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tar schließlich, davon die Entscheidung abhängig machten, ob sie die - nach seiner v/eiteren Auskunft der Form des § 313 BGB nicht bedürftige - Bürgschaftserklärung notariell beurkunden lassen sollten oder nicht« Erteilt ein Beamter dienstlich eine Auskunft, so muß sie, gleichgültig, ob sie aus einer rechtlichen Verpflichtung zur Auskunftserteilung oder freiwillig abgegeben wird, sachgerecht, also, soweit sie, wie hier, eine Auskunft über einfach gelagerte Rechtsfragen ist, richtig sein« Die dahingehende Amtspflicht beruht auf der hoheitsrechtlichen Fürsorgepflicht gegenüber jedem Dritten, in dessen Interesse die Auskunft erteilt wird (BGHZ 14, 319, 321)« Entsprechendes gilt, sei es auf Grund der allgemeinen hoheitsrechtlichen Fürsorgepflicht, sei es auf Grund der besonderen Vorschriften de?? § 30' oder des § 33 DOfNot für die von dem Beklagten am 2. Januar 1952 während des Beurkundungsgeschäfts erteilten Auskünfte. Insbesondere bestand die Amtspflicht des Beklagten zur richtigen Auskunftserteilung auch gegenüber dem Kläger. Einmal war dieser selbst Beteiligter im Sinne des Beurkundungs-.rechts, weil er in der Urkunde vom 2. Januar 1952 vor allem seine Erklärung niederlegen ließ, für den Fall der Annahme des Vertragsangebots werde er das Kaufanwesen
bis zur Übergabe wie ein Eigentümer bewirtschaften, im
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Palle der Eichtannahme aber werde er die Hälfte der Kosten'des Angebotes tragen. Zum anderen .war.er nicht nur an der Kostenfrage als solcher, sondern mit Rücksicht darauf, daß mit seiner Zustimmung im Hin-
blick auf die beiden Auskünfte des Notars wegen der Kostenfrage von der notariellen Beurkundung der Bürgschaftserklärung Abstand nahm, auch unter dem Gesichtspunkt des wirksamen Zustandekommens des Kaufangebotes an einer richtigen Kostenauskunft interessiert (vgl. hierzu auch BGHZ 19, 5,9; 27»:274, 275; 31, 5, 10 und Saage, Bundesnotarordnung - 1961 - §• 19 Anm. 4§. .
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b) Nach dsn tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts war die unrichtige Kostenauskunft des Beklagten in Verbindung mit der weiteren Auskunft, daß der Kaufvertrag zu'seiner Wirksamkeit nicht der notariellen Beurkundung der Bürgschaftserklärung bedürfe, die. Ursache für den Entschluß der Beteiligten, die Bürgschaftserklärung nur in privatschriftlicher Form nieder-sulegen, und damit für die spätere Feststellung der Nichtigkeit des Kaufvertrages und der darauf beruhenden Abweisung der Klage des Vorprozesses. Der erkennende Senat tritt der Ansicht des 5. Zivilsenats, in der Entscheidung vom 28. November 1956 über die Voraussetzungen der unter § 515 BGB fallenden Formbedürftigkeit einer Bürgschaftserklärung bei. Sr teilt weiter die Auffassung des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig im Urteil vom 22. August 1957» daß hiernach die Gültigkeit des Kaufvertrages von der Wahrung der Form des § 515 BGB auch hinsichtlich der Bürgschaftserklärung abhängig war, weil diese ein wesentlicher Bestandteil des Kaufvertrages habe sein sollen. Hiernach sind jedenfalls die - von dem Beklagten der Hohe nach bestrittenen - Kosten des Vorpro-sesses,.soweit ihre Aufwendung, was noch zu prüfen sein wird, sachgerecht war, eine natürliche Schadensfolge der schuldhaft irrigen Auskunft des Beklagten über die' Gebührenpflich-tigkeit der Bürgschaftserklärung; hatte der Notar die zur 1 treffende Auskunft gegeben, daß die Bürgschaftserklärung j keine besonderen Gebühren .auslöse, oder hätte er, wenn er j nicht befragt wurde, darüber überhaupt nichts verdau.ten j
lassen, so hätten es die Beteiligten nach den Feststei- \
lungen des Berufungsgerichts bei der Hereinhahme der , !
Bürgschaftserklärung , in da3 notarielle Kaufangebot .vom ! 2. Januar 1952 belassen mit der Folge, daß dann der Kaufvertrag wirksam gewiesen wäre. Außerdem hätte der Kläger !
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wenigstens nach seiner - bestrittenen - Sachdarstellung sodann den Torschuß an den Zeugen m^Blnicht umsonst aus-gegeben, lies hat im wesentlichen auch das Berufungsgericht nicht verkannt.
c) Hingegen kann die Auffassung des Oberlandesgerichts
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die Kostenlast des Klägers sei schlechthin nicht eine adäquate Folge der falschen Kostenauskunft des Beklagten, erheblichen Bedenken begegnen.
Des näheren Eingehens hierauf bedarf es Jedoch nicht, weil den Beklagten auf Jeden Fall auch insov/eit ein Verschulden trifft, als er die unrichtige Auskunft gab, die Gültigkeit des Veräußerungsvertrags setze die Bereinnahme der Bürgschaftserklärung in die notarielle Urkunde nicht voraus. '
las Berufungsgericht geht - mit dem Beklagten - davon aus, daß dieser zur Klärung der Rechtsfrage, ob die Bürgschaftserklärung in die notarielle Urkunde aufgenommen werden müsse, ihm zugängliche Erläuterungsbücher zu dem Bürgerlichen Gesetzbuch pflichtgemäß herangezogen hat. Hierzu bestand aller Anlaß. Dabei mußte der Beklagte, etwa auf Grund der Ausführungen in der 9. Auflage (1951) des Pa-Tandt1 sehen Erläuterungsbtiches auf die Entscheidung des Reichsgerichts in RGZ 140, 355 stoßen und ihr Rechnung tragen. Dann aber mußte er - nach der gebotenen Lektüre dieser Entscheidung - zu demindest Zweifel an der Kichtig-keit der Meinung haben, die Gültigkeit des Kaufvertrages erfordere die notarielle Beurkundung einer Bürgschaft für die Kaufpreisschuld auch dann nicht, wenn die Bürgschaft, wie hier, nach dem Willen der Beteiligten Bestandteil des Veräußerung* Vertrages sein sollte; insbesondere konnten
die’se Zweifel nicht dadurch aus ge rar. rat werden, daß damals einige Srläuterungswerke gerade unter Bezugnahme auf RGZ 140, 335 ohne Begründung diese Auffassung teilten. Unter diesen Umständen mußte sich der Notar, v/enn
er noch dazu Bedachte, wie geringfügig in ihrer Bedeutung die Frage nach besonderen Kosten der Bürgschaftserklärung im Vergleich zu dem Interesse der Parteien
an der Wirksamkeit des Kaufvertrages war, für verpflich-
tet ansehen, die Beteiligten über die einzuhaltende Präge
•'zu demal diese ihn um Auskunft gebeten hatten, auf die
Zweifelhaftigkeit der.Rechtsfrage-hinzuweisen und darauf hinzu’,virken, daß die Form des § 315 £03 als der sicherere weg zur Verwirklichung des Vertragswillens der Beteiligten gewahrt wurde• Auf diese - aus § 30 BOfNot (vgl, jetzt § 31 BNotO) ohne weiteres absuleitende - Amtspflicht des XTotars hatte, was der Beklagte wissen mußte, schon das Reichsgericht wiederholt hingewiesen (vgl.
RGZ 148, 321, ,325). Sie'ist auch von dem erkennenden Senat später öfters hervorgehoben worden (vgl. die Entscheidungen vom 3* November 1955 - III ZR 62/54, inso-
weit- in NJW 1956, 140 nicht abgedruckt, und vom 13. März 1953 - III SR 197/56 = VersR 1958, 329 und WM 1953, 759). Jedenfalls für den Revisionsrechtszug ist nach dem bisherigen Sa'Glrvof'trag der Parteien unter' Berücksichtigung der Lebenserfahrung davon auszügehen, daß. die. Beteiligten, wenn sie in der angegebenen Weise belehrt worden wären, auch für -die 'Bür g s chaf t s e r kl ärun g, ung e acht et desver-meintlichen Kostenmehraufwandes., die Form des § 313 BGB gewählt hätten. ‘
Bas "verschulden des Notars in-diesem-Punkte kann auchnicht mit dem Hinweis ausgeräumt werden, daß das Oberlandesgericht in den Gründen seines Urteils vom
10» ilärs 1955 are Auixassuu^ * — — ^:.3 der Bürgschaftserklärung in die notarielle Urkunde sei nicht erforderlich, weil die Bürgschaftserklärung schon geraume Zeit vor der Annahme des Antrags vom 2, Januar 1952-.durch den Kläger abgegeben worden sei« der Käufer also seine Verpflichtung zur Beibringung einer .Bürgschaft scholl vor Abschluß des Veräußerungsvertrag0s e^-
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ADgoseben davon, daß dieser C-edankengang, llvUAfJ1 aen Ausführungen des Bundesgerichtshofs im -Urte
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n< Oht entspricht - und nur dann ist die Auffas-
»hl eines Kollegialgerichts über das Vorliegen einer objektiven Amtspflichtverletsung für die Verschuldens-
„ ° - ist in dem Urteil vom 10« März
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■p n t i e 17-1 in Aüsdrucio georacht* naß der he^-xag— 1955 kemesiaixs zu dem -uao® 0
te seine Amtspflicht? den für alle Beteiligten sicherste Ueg^zu wählen; auch objektiv nicht verletzte»
Der beklagte Notar hat also die Scnadensxolgen seiner Amtspflichtverletzung nach Maßgabe des § 21 •RNotO in Verbindung mit § 859 BGB zu vertreten«
2„ Die Revision rügt weiter die Aufassung des Berufungsgerichts zu Recht, daß der Amtshaftungsanspruch nach § 21 RNotO in Verbindung mit §.852'Abs« 1 Halbst 1 BGB verjährt sei.
Die dreijährige Verjährungsfrist begingt, wie das Berufungsgericht gleichfalls dargelegt hat, in dem Zeitpunkt su laufen, in dem der Geschädigte .'die Tatsachen kennt, die es ihm' ermöglichen,.-gegen den Schädiger mit. einiger Aussicht auf Erfolg- wenigstens auf. Feststellung der Schadens er s at z.pflicht zu klagen, mag auch die K1&-
go noon mi I einem gewissen Hisiko belastet und die un— bedingte Sicherheit des Erfolgs der Feststellungsklage noch menu gegeben sein (BGH.VersR 1959, 274; RGZ 119, .207; 142, 348). •
Oer Klager mag hiernach, wie das Berufungsgericht angenommen hat, schon nach Erlaß des landgerichtl-ichen Urteils im Vorprozeß, durch daß eine Klage gegen Si und ScpHBb wegen Formnichtigkeit des Kaufvertrages ah-gewiesen'wurde, hinreichende Kenntnis von.dem schon ein-getretenen oder ihm doch drohenden Schaden gehabt haben.
Es kann auch zweifelhaft sein, ob die-Auffassung der Revision,, von einer einigermaßenausreichenden Erfolgsaussicht wenigstens e:Lner Beststellungskiage gegen den Beklagten im Zeitpunkt nach Erlaß des landgerichtlichen Urteils im Vorproseß könne im Hinblick auf die Gründe des oberlandesgerichtlichen Erkenntnisses vom 10. Harz 1955 nicht gesprochen werden, nicht eine'zu mißbilligende Ausweitung des oben wiedergegebenen Eechtsgrunds&tzes über den Beginn des Laufs der dreijährigen Verjährungsfrist des § 852 3G3 darstellt (vgl. BGH VersR 1957,. -181/2). Entscheid eno. ist, naß dem Kläger solange die Erhebung auch, nur einer Peststellungsklage gegen den Beklagten nicht zu demutbar- war, als er keine‘hinlängliche Kenntnis davon hatte, daß das Verschulden des Notars.festgestellt werden könnte; dann auch davon hing der Erfolg seiner Amtshaf-,tung©klage ab (vgl. BGZ 168, 214, 22 T f>. Unter diesem Gesichtspunkt bot aber eine Amtshaftungsklage gerade nach dem Urteil des Landgerichts im Vorproseß keine hinlängliche Aussicht auf Erfolg; denn das .Landgericht-führte damals in den Gründen seiner Entscheidung aus, daß den Notar-kein Verschulden'-treffe.-Dafür, daß der Kläger schon, drei Jahre vor Erhebung der gegenwärtigen (am 17« Dezember
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1957 eingereichten und am 2« Januar 1958 zugestellton) Klage ausreichende Kenntnis von den Umständen hatten, die die Feststellung des Verschuldens des Notars rechtfertigen, würden, fehlen gegenwärtig Anhaltspunkte".
Aber selbst v/e^n ^Ler Amtshaftungsancpruch verjährt wäre, so ergäbe sich/die - auf Giund des Tatsachenvertrages der Parteien von Amt s wegen auf zuwerf ende - weitere Frage, ob die Berufung des Beklagten auf den Ablauf der Verjährungsfrist nicht gegen Treu und Glauben verstieße. Die Revision rügt insoweit mit Recht, daß das Berufungsgericht die noch im Berufungsverfahren (vgl. Berufungsbegründungsschrift vom 11. Oktober 1958 S. 1-2). unter Beweis gestellte Behauptung des Klägers nicht würdigte, der Beklagte habe ihn nach Kenntnisnahme von dem landgerichtlichen Urteil vom 14. Januar 1953 unter Vorlage einer für die Klage günstigen Rechtsauskunft seines Versicherers geradezu dazu veranlaßt, gegen das Urteil Berufung einzulegen. Die dahingehende Behauptung des Klägers ist durch dessen weiteren Sachvortrag, wie sich u.a. aus den Schriftsätzen vom 19. Januar I960 (S. 12,
13 u. 17) und vom 4. April I960 (S. 8 u. 9) ergibt, nicht gegenstandslos geworden. Der Kläger hat damit.: schlüssig einen Sachverhalt vorgetragen und unter Beweis gestellt, der die Einrede der Verjährung als arglistig erscheinen läßt, auch wenn der Beklagte den Kläger zur Berufung nicht im Rahmen anwaltschaftlicher Beratung oder in Erfüllung der öffentlich-rechtlichen Fürsörgepflicht als
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Notar, sondern ausschließlich im eigenen Interesse ohne anwaltschaftliche Bindung veranlaßt« (vgl. hierzu RG BNötZ 1937 Nr. 261).
5. Bas angefochtene Urteil läßt sich auch nicht mit anderer Begründung halten.
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Dies gilt insbesondere hinsichtlich des Anspruchs leise aus lagen an hflHB in Höhe von 7.681,93 DM. Der Kläger hat vorgetragen, daß er diesen
Bl im Vertrauen auf die Gültigkeit des ^leistet hat und daß weiterhin dieser Vorschuß sich für ihn gelohnt' hatte, wenn der Kaufvertrag hätte vollzogen werden können. Gewiß gab der Kläger dem Zeugen Df//fad.en Betrag zunächst nur, wie das Berufungsgericht hcrvorhebt, vorschußweise. Die daraus vom Oberlandesgericht gesogene Boigerung, der Kläger habe deshalb gegen DJBftBÜ einen Erstattungsanspruch und müsse sich demzufolge, wenn überhaupt ein Schaden eingetreten sein sollte, die Vorschrift des § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB entgegenhalten lassen., ist aber nicht frei von sachlich-rechtlichem Ixt tum.
Allerdings vermag der erkennende Senat die Auffassung
der Revision nicht zu billigen, § 839 Abs
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könne überhaupt nicht zur Anwendung kommen, weil die Verletzung der Betreuungspflicht nach1 § 26 PJIotÖ in Betracht komme und deshalb gemäß § 21 Abs. 1 Satz 3 RHotO die Vorschrift des § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB nicht anwendbar sei; denn von der Betreuung 'durch Beratung im Sinne des § 26 RFotO kann, wie das"Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, dann nicht die Bede sein, wenn die Beratung, sei es auf Befragung, sei es von Amts wegen, aus Anlaß einer Beurkxmdung.'erfolgt, also nicht ein davon völlig gelöster selbständiger Auftrag hierzu vorliegt (ebenso Seybold-Ho' nig'R’Demmens, Hei eh sno t ar o rdnung, ■ 3. Auf 1. Am. I 1 u. 3. su § 26 KHotO). Wohl aber hat das Berufungsgericht § 670 BG3 unbeachtet gelassen. Der Kläger hat vorgetragen und unter Berufung auf die Aras sage des Zeugen Vor-
prozeß im Wege des Drkundenbeweises unter Beweis gestellt
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- das Berufungsgericht hat sich seihst auf die Aussage des Zeugen IflBibezogen daß iflHl seinen Auftrag
ausgeführt habe, Y/ar dies der Pall, so hatte Uf/IB nach § 670 BGB einen Anspruch auf Ersatz seiner Reisekosten mit der weiteren Folge,, daß der nach § 669 BGB von dem Klager geleistete Vorschuß verbraucht war, selbst
hat bekundet (vgl, 3. 6 der Niederschrift vom 29« Juni 1957 Bd, III Bl, 451 R der Akten 2 0 145/52 LG Braunschweig), daß er im Palle der klageweisen Geltendmachung eines Ruckzahlungsanspruchs durch den Kläger wohl einwenden werde, daß er den ihm erteilten Auftrag ausgeführt habe.
Ebensowenig ist nach dem derzeitigen Sachvortrag der Parteien ein Anhalt dafür vorhanden, daß dem Kläger gegen seine Prozeßbevollmächtigten im Vorprozeß wegen schuldhafter Verletzung der anwaltschaftliehen Beratungs-pflicht ein Anspruch auf Ersatz aller Kosten des Vorprozesses erwachsen ist mit der Folge, daß insoweit jedenfalls nach § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB kein Ersatzanspruch gegen den beklagten Notar besteht. Sollte das.Berufungsgericht zu der Auffassung gelangen können, daß der Kläger ganz oder zu dem Teil an sich einen anderweiten Anspruch gegen seine Prozeßbevollmächtigten erv/orben hat, so hätte es insbesondere zu prüfen, ob dessen Berücksichtigung nicht insoweit gegen Treu und Glauben verstoßen würde, als der Beklagte dem Kläger zur Führung des Vorprozesses geraten haben sollte,
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Hiernach ist die angefochtene Entscheidung aufzuheben und die Sache zur. anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurücksuvenweiaen, ohne daß es
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des Eingehens darauf bedürfte, ob, wie die Hevision weiter geltend macht, die Auffassung des Berufungsgerichts, der Beklagte sei nur als Hotar, nicht aber- als.Anwalt für den Klüger tätig geworden, frei von Verfahrensverstößen - wie die Revision rügt - ist»
Br. Pagendarm
Keßler
Br. Kreft
Schäfer
Gähtgens
