BGH · III ZR 174/62 vom 28.11.1963

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Leitsatz / Zusammenfassung

Juni 1957 (§ 8 des Gesetzes) in Kraft ge-tretene-Gesetz über die vorläufige Regelung der Betriebs er laub.nis für Apotheken (vApG) erlassen sei» Der Kläger wandte sich sodann,; als er erfuhr, daß er wegen des früher gestellten Antrages der Apothekerin PflH^ nicht mit einer Erlaubnis rechnen könne, in einer Eirigabo vom 1» Juni 1957 mit der Bitte um wohlwollende Prüfung seines Kbnzsssionsantrages an den 1( legte am 1» April 1958 Berufung zu dem Öberverwait^^gsge^ rieht Münster ein« Dieses lehnte zunächst am 24:» September 1958 den Antrag ab, das Urteil des Dahdesve^rwaltungBgerichts für vorläufig vollstreckbar zu erklären, gab aber am 18« Februar 1959 dem v/iederholten Antrag statt und beschloß gleichzeitig, aas Verfahren auszusetzen, um eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts darüber einzuholen, ob § 3 Abs^ 1 Nr» 2 vApG mit dem Grundgesetz vereinbar sei» Diese Bestimmung, auf die sich die Verwaltung gegenüber dem Kläger berief, schrieb die Versa- Bor Kläger ist der Meinung, die Betriebserlaubnis hätte ihm bereits Anfang April 1957 erteilt werden müssen, sei ihm aber rund zwei Jahre deswegen vorenthalten worden, wöii %to Beamten dos Beklagten in Bezug auf die Behandlung seiner Kbnzessionsang^ legenheit sich in mehrfacher Beziehung eine Verletzung ihrer ihm gegenüber bestehenden Amtspflichten hätten zuschulden kommen lassen« Br verlangt von dem beklagten 149? vom 229 November 1956 (BVerwGE 4, 167 = NJW 1957P 356), erkennen müssen, daß die damals in NHHBB-WfllHmi geltende und noch nicht ausdrücklich aufgehobene Regelung, wonach Apotheker grundsätzlich einer mit einer Bedürfnisprüfung verbundenen otaa lichon Konzession bedurften, mit Art„ 12 GG unvereinbar sei; sie hätten insbesondere nicht auf den Erlaß des vorläufigen Apothekengosetzes warten dürfen* Zu dem damit aufgeworfenen Problem hat der Senat in einem ähnlich gelagerten Pall im Urteil vom 29* April 1963 III ZE 6/62 = NJW 1963p U53; MDR 1963; 660, WM 1963, 809; BVB1 1963, 601; ÖV 1963, 615 dsrgelegts Die Präge, wie weit die dem Gesetzgeber in Art* 12 GG vorbehaltene Regelungsbefugnis hinsichtlich der Aufnahme des Apotheker-Berufes gehe, habe im Frühjahr 1957 besondere Schwierigkeiten bereitet, namentlich in der Beziehung, welche Voraussetzungen an eine - mit der Grundrechtsbestimmung an sich vereinbare - Zulassung gerade im Hinblick auf eine etwa bei dem Wegfall von Niederlassüngs-besqbränkungen im Apothekenrecht zu befürchtende Gefährdung einer'geordneten Versorgung der Bevölkerung mit Arzneien zu stellen seien. September 1959 III ZR 73/58 = MDR i960, 116; ÖV i960, 836, wenn mäh die von der Revisionsbegründung nicht wiedergegebenen Stellen der Begründung mit berücksichtigt - ein Pehlgreifen in einer schwierigen, zu Zweifeln Anlaß gebenden Rechts läge einem Beamten, auch auf Ministerialebene, grundsätzlich nicht als Verschulden angerechnet werden könne, so lange die Pragenlcht höchstrichterlich geklärt sei; zwar könne bereits eine einzige Entscheidung eines oberen Bundesgerichts eine solche Klärung herbeiführen und den Vorwurf des Verschuldens gegen den Beamten begründen, der von dem in der Entscheidung eingenommenen Standpunkt abweiche» Der Senat hat es aber in seinem Urteil vom 29« April 1963 für vertretbar gehalten, daß ein Minist eriim trotz der genannten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts und trotz Vorliegens eines von seinen Justitiaren im gleichen Sinno erstatteten Gutachtens zunächst noch eine Bedürfnisprüfung für statthaft und geboten erachtete und, das Ergebnis seine ° . Ausgehend hiervon kann es den Beamten, die das Gesuch des Klägers u«a« in Bezug auf Staatsangehörigkeit, Zuverlässigkeit des Gesuchstellers und auf Beschaffenheit der Betriebsräume vorbehandelten und die sich mit dem Inhalt der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts und ihrer Tragweite vertraut machen mußten, nicht als ein Verschulden im Sinne von § 276 BGB angelastet werden, wenn sie dem Kläger im April 1957 eine Betriebser 1 aubnis noch nicht erteilten und, wie sie ihm unter dem 8o Mai 1957 mitteilten, die Entscheidung über das Gesuch nach Abschluß der Vorbehandlung mit Rücksicht auf die bevor- * stehende - und dann auch in Bälde ergangene - land esg es et z liehe Regelung zurücksteilten« Dabei haben sie ebensowenig wie -entgegen der Annahme der Revision - das Berufungsgericht (vgl« Abs« 1 a«E« auf Bl«8 des Urteils) darauf abgestellt, daß das Bundesverwaltungsgericht nur über den Fall der Weiterführung einer schon bestehenden Apotheke befunden habe« Die Sache war dies Die Rechtslage war schwierig und konnte als noch klärungsbedürftig angesehen werden« Das Bundesverwaltungsgericht hatte es in seiner Entscheidung als zwar nicht vom Schutz der Volks- Unter all* diesen Umständen gereicht es daher den Beamten nicht zur Fahrlässigkeit, wenn sie die Entscheidung über das Gesuch des Klagers mit Rücksicht auf eine bevorstehende klärende Regelung durch den Landesgesetzgeber zurückstellten, der dazu berufen erschien, im Besitz umfassender, der Lösung des Fragenkomplexes auf breiter Ebene dienlicher Unterlagen die aufgekommene Rechtsunsicherheit zu behebeno 2c\ Mit dem Gesagten ist im wesentlichen zugleich der weitere Vorwurf entkräftet, deh die Revision dem Berufungsgericht in der Richtung macht, die Beamten des beklagten Landes hätten sich nach dem Inkrafttreten des vorläufigen Apotho-kengesetzes nach diesem gerichtet, obwohl es ersichtlich mit dem Grundgesetz nicht zu vereinbaren gewesen sei, und hätten dadurch verschuldet, daß dem Kläger die nächgesuchte Erlaubnis nicht mindestens zun 1. September 1957» sondern erst am 4« Juni 1959 erteilt worden sei* Ergänzend ist der Revision hier noch entgegenzühaltens Zu der umstrittenen Frage, wif sich üre Ve^altun^ verhalten hat, wenn ein einschlägiges förmliches Gesetz, das nach dem Inkrafttreten des Grundgesetzes ergangen ist, mit einer Grundrechtsbestimmung nicht übereinstimmt, bedarf es keiner näheren Stellungnahme. Denn selbst wenn man der Verwaltung in dieser Beziehung weitgehende Befugnisse und Pflichten beimossen wollte, so läßt sich doch der Vorwurf eines fahrlässigen Fehlverhaltens gegen die mit dem Fall des Klägers Wie bereits dargelegt, durften sie die Rechtslage auch nach der Veröffentlichung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 22o November 1956 als noch weiter klärungsbedürftig betrachten o Bas vorläufige Apothekengesetz wollte, ausgehend von diesem Urteil, insofern eine Klärung bringen, als es mit seiner Bestimmung in § 3 Abs« 1 Nr« 2 der Verwaltung unter Wegfall der Bedürfnisprüfung staatliche Lenkungsmaßnahmen im Interesse der gleichmäßigen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln weiterhin möglich machen wollte (vgl» dazu auch die Verwaltungsvorschriften zu dem Gesetz vom l4o Juni 1957 -MinBl NRW Sc 1430 zu § 3 (1) -)'• Ohne daß ferner entschieden werden müßte, ob es eine Vermutung für eine ursprüngliche Verfassungskonformität eines nachkonstitutionellen Gesetzes gibt, ist unter den damals obwaltenden Verhältnissen den Beam* ten des beklagten zugute zu halten, daß sie dem Gesetz- geber genügend Rechtskenntniöse und genügend guten Willen zur Verfassungskonformität Zutrauen und dementsprechend ihr Vorhalten einstellen durften« Nicht unerwähnt mag bleiben, daß in dem vom Kläger angestrengten Verwaltungsgerichtsverfahren noch das Landesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 21« Februar 1958, wenn auch in einer engeren Auslegung, den § 3 Ahs« 1 Nr« 2 vApG als im Einklang mit. Bie Revision beanstandet nun,;der Berufungsri chter hätte sich nicht mit der allgemeinen Erwägung b^gnögen dürfen, daß die Verfassungswidrigkeit der in Rede stehenden Landesrecht-liehen Vorschrift nicht klar genug ers^ sei, sondern hätte untersuchen müssen, ob die von den hierfür verantwortlichen Beamten vorgenommene Anwendung des § 3 Abs« 1 Nr0 2 vApG unter den im Fall des Klägers gegebenen Umständen sie nicht die Verfassungswidrigkeit ihres Vorgehens hätte erkennen lassen müssen» Bie Revision verweist hierbei auf die Begründung? c) die Nichtigkeit von § 5 aaO sei insbesondere nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 11 • «Juni 1958 erkennbar gewesen? 3«) Das Berufungsgericht hat schließlich eine Schuld von Beamten des beklagten verneint, soweit es darum geht, daß sie nicht alsbald, nachdem das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 11 o Juni 1958 (BVerfGE 7,377 = NJW 1958, 1035) ergangen war, dem Kläger die erbetene Betriebserlaubnis erteilt hätten. Das Bundesverfassungsgericht habe zwar, so heißt 03 in dem angefochtenen Urteil, ausgesprochen, der Gesetzgeber dürfe die Betriebserlaubnis an einen Apotheker nicht von objektiven, dem Einfluß des Wettbewerbers entzogenen Zulassungsvoraussetzungen: abhängig machen, auf dem Gebiet des Apothekenrechts entspreche gegenwärtig allein die Niederlassungsfreiheit der Verf aas ungs läge; es habe aber unter ausdrücklicher Hervorhebung dieses Umstandes in den Urteilsgründen nur darüber befunden, ob das Bayerische Apothekengesetz vom 16. Dezember «1955 mit dem Grundgesetz vereinbar sei, ein Apothekengesetz, das die Niederlassüngsfrei-heit in weit stärkerem Maße als das vorläufige ■■■■D Apothekengesetz eingeengt habe, und es habe in seiner Entscheidung auch auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. und auf dio Zulässigkeit gewisser staatlicher Lenkungsmaßnahinen hätten schließen dürfen« Auf derselben Linie liegt es, wenn das Landgericht angenommen hatP die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts habe die Verfassungswidrigkeit von § 3 Abs« 1 Nr« 2 vApGr nicht so klargestellt, daß die Beamten eine unvertretbare Rechtsansicht gehabt hatten, die Entscheidung spreche ausdrücklich aus, daß eine geordnete Arzneimittelversorgung zu dem Schutze der Volksgesundheit notwendig sei und daß der Schutz eines derart wichtigen Gemein-schaftsgutes Einschränkungen der Freiheit des Einzelnen zu rechtfertigen vermöge» Das angefochtene Urteil führt weiter aus3 die Beamten hätten zunächst, da mit der streitigen Frage bereits das Oberverwaltungsgericht Münster auf die vom Klägor anhängig gemachte Klago befaßt war, abwarten können, wio sich dieses Gericht zu der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts stellen werde; es verweist auch darauf, daß das Oberverv;altungs-ge rieht noch am 24» September 1958 es als mit dem öffentlichen Interesso unverträglich abgelehnt hatte, dasmürteil des Landes-verwüiftungsgerichts für vorläufig vollstreckbar zu erklären, und hierbei erwogen hatte, eine im Falle einer vorläufigen Vollstreckbarkeitserklärung immerhin mögliche demnächstigo Schließung einer erst jetzt zu eröffnenden Apotheke werde das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Arbeit der Gesund-heitsbehörde schwer erschüttern. Was die Revision demgegenüber verbringt, kann nicht über-zeugen« Sie weist als vom Berufungsgericht unter Verstoß gegen § 286 ZPO übergangen auf den Vortrag des beklagten hflHIB hin, es habe in anderen Fällen die Erlaubnis zu dem Betrieb einer Apotheke schon unmittelbar nach der Entscheidung de3 Bundesverfassungsgerichte erteilt, der Behörde müsse es aber gestattet sein, in einem besonders gelagerten Fall wie dem des Klägers die Erlaubnis zunächst nicht zu erteilen, sondern eine obergerichtliche Klärung der Rechtslage herbeizuführen« Wenn die Revision daraus auf die Unrichtigkeit der Auffassung schließt, die Beklagte habe die Verfassungswidrig- zu entnehmen der Ent-: -; Scheidung des bereits mit der Streitsache befaßten= oberenv-Verwaltungsgerichts überlassen«, Daß die Rechtslage für .das. Rückgängigmachung nicht oder doch nicht 'auch im Blick auf eino Verfassungsiaäßigk^itit: des § 3 Abs- 1 V Nr.2 vAp& befürchtet haben sollte; Jedenfalls hatten hoido Vorfahr onsb et eiligtö damals erklärt, der Streit ginge nur um die AQwendbarkeit dieser Bestimmung, und diese'hätte' der Kläger unter bös onderem Hinweis aüf i das Urteil des :Bundesverfa !«>3k- :*U

Zitierte Normen

Schlagwörter

■BeamteApothekebeklagenvorläufigKlägerRevision

Volltext der Entscheidung

Ill ZR 174/62 Verkündet 2221 Oin am 28. November 1963 ,u Sclieiblp Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle Im Namen des Volkes In dem Rechtsstreit des Apothekers Georg N o - Prozeßbevollmächtigters m K •latz Klägers und Revisionsklägers Rechtsanwalt Br« gegen Beklagten und Revisionsbeklarton * - ProzfcßbevolImächtigter8 Rechtsanwalt Br* - hat der III* Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 28* November 1963 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br« Pagendarm sowie der Bundesrichter Br* Xreft, Br. Beyer, Br. Hußla und Br* Reinhardt für Recht erkannt? Bie Revision des Klägers gegen das Orteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts BÜsseIddrf vom 7. Juni 1962 wird zurückgewi esen. Ber Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestands Der Kläger erbat beim R00000000|0 in ^ mit Schreiben vom 29» Dezember 1956, eingegangen am 2* Januar 1957, die Erlaubnis zu dem Betrieb einer neu zu errichtenden Apotheke in Mieträumen des Anwesens B^|00fplatz0Pin nachdem unter dem 19o/210 Dezember 1956 die Apothekerin PflHB ein gleiches Gesuch für eine Apotheke in dem etwa 5o m entfernt gelegenen, wiedex wiederaufzubauenden Anwesen Vfl0jBfcstraße-Ecke BflBBPplatz gestellt hatte» Der teilte dem Kläger unter dem So Mai 1957 mit, über seinen Antrag werde entschieden werden, wenn das im Entwurf dem Landtag zugeleiteto - sodann am 4« Juni 1957 angenommene und zu dem 15. Juni 1957 (§ 8 des Gesetzes) in Kraft ge-tretene-Gesetz über die vorläufige Regelung der Betriebs er laub.nis für Apotheken (vApG) erlassen sei» Der Kläger wandte sich sodann,; als er erfuhr, daß er wegen des früher gestellten Antrages der Apothekerin PflH^ nicht mit einer Erlaubnis rechnen könne, in einer Eirigabo vom 1» Juni 1957 mit der Bitte um wohlwollende Prüfung seines Kbnzsssionsantrages an den 1( Nachdem im Gegensatz zu ihm die Apothekerin PI zwar am 17« Oktober*1957* die Betriebserlaubnis erhalten hatto, reichte der Kläger am 31« Oktober 1957 beim L^desyerwaltungs--gericht in Düsseldorf Klage auf Verurteilung des zur Erteilung der Betriebserlaubnis ein« Das Gericht entschied am 12* Pebruar 1958 zugunsten des ®äg^ legte am 1» April 1958 Berufung zu dem Öberverwait^^gsge^ rieht Münster ein« Dieses lehnte zunächst am 24:» September 1958 den Antrag ab, das Urteil des Dahdesve^rwaltungBgerichts für vorläufig vollstreckbar zu erklären, gab aber am 18« Februar 1959 dem v/iederholten Antrag statt und beschloß gleichzeitig, aas Verfahren auszusetzen, um eine Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts darüber einzuholen, ob § 3 Abs^ 1 Nr» 2 vApG mit dem Grundgesetz vereinbar sei» Diese Bestimmung, auf die sich die Verwaltung gegenüber dem Kläger berief, schrieb die Versa- gung der Erlaubnis zu dem Betrieb einer Apotheke vor, wenn der Betrieb der Apotheke an dem beantragten Ort oder auf dem beantragten Betriebsgrundstück mit einer gleichmäßigen ArzneimittÖlversorgung der Bevölkerung im Y/iderspruch stehen würde« Nunmehr erteilte der HUHHB am 4« April 1939 dem Kläger, der daraufhin am 3o« Juni 1959 seine Apotheke eröffnete, eine vorläufige und am 15o Juli 1959 die endgültige Betriebserlaubnis und Kläger erklärten danach das Verwaltungsstroitverfahren in der Hauptsache für erledigt« t ;• t; i; - .i h! : j! ;• ?:■ .: :: . : ? Bor Kläger ist der Meinung, die Betriebserlaubnis hätte ihm bereits Anfang April 1957 erteilt werden müssen, sei ihm aber rund zwei Jahre deswegen vorenthalten worden, wöii %to Beamten dos Beklagten in Bezug auf die Behandlung seiner Kbnzessionsang^ legenheit sich in mehrfacher Beziehung eine Verletzung ihrer ihm gegenüber bestehenden Amtspflichten hätten zuschulden kommen lassen« Br verlangt von dem beklagten 149? das dafür einzustehen habe, aus dem Gesichtspunkt der Amtshaftung nach § 839 BGB, Art« 34 GG, wie dem des enteignungsgleichen Eingriffs* aufgegliedert naoh den einzelnen Jahren, teilweisen Ersatz ihm durc die Vorenthaltung der Erlaubnis in den Jahren 1957 bis 1959 entstandener Schäden« Mit seiner auf Verurteilung des beklagten zur Zahlung von 43 450 BM nebst Zinsen gerichteten Klage ist er in den Vor-instanzen unterlegen« Mit der Revision verficht er seinen Klageantrag weiter« Bas beklagte I4B^bittet um Zurückweisung der Revision« 'V' Bntscheidungagrüttdes 1 o) Ber zeitlich weitest zurückgreif ende Vorwurf^, den der Kläger mit der Klage und auch mit der Revision zur Grundlage seines Amtshaftungsanspruchs gemacht hat, hat zu dem Inhalts Beamt( dos beklagten hätten dem Konzessionsgesuch sehon Anfang April 1957 und damit vor dem Inkrafttreten des vorläufigen Apo- * ■ thokengesetzes stattgeben sollen; sie hätten,zu demal angesichts do3 die Rechtslage klärenden Urteils des Bundesverwaltungsgericl vi vom 229 November 1956 (BVerwGE 4, 167 = NJW 1957P 356), erkennen müssen, daß die damals in NHHBB-WfllHmi geltende und noch nicht ausdrücklich aufgehobene Regelung, wonach Apotheker grundsätzlich einer mit einer Bedürfnisprüfung verbundenen otaa lichon Konzession bedurften, mit Art„ 12 GG unvereinbar sei; sie hätten insbesondere nicht auf den Erlaß des vorläufigen Apothekengosetzes warten dürfen* Zu dem damit aufgeworfenen Problem hat der Senat in einem ähnlich gelagerten Pall im Urteil vom 29* April 1963 III ZE 6/62 = NJW 1963p U53; MDR 1963; 660, WM 1963, 809; BVB1 1963, 601; ÖV 1963, 615 dsrgelegts Die Präge, wie weit die dem Gesetzgeber in Art* 12 GG vorbehaltene Regelungsbefugnis hinsichtlich der Aufnahme des Apotheker-Berufes gehe, habe im Frühjahr 1957 besondere Schwierigkeiten bereitet, namentlich in der Beziehung, welche Voraussetzungen an eine - mit der Grundrechtsbestimmung an sich vereinbare - Zulassung gerade im Hinblick auf eine etwa bei dem Wegfall von Niederlassüngs-besqbränkungen im Apothekenrecht zu befürchtende Gefährdung einer'geordneten Versorgung der Bevölkerung mit Arzneien zu stellen seien. Der Senat hatte weiter ausgeführt, daß es sich hierbei um eine schwierig zu beurteilende Rechtslage handele und daß - wie dies der ständigen Rechtsprechung des Senats entspricht, auch seinem Urteil vom 18. September 1959 III ZR 73/58 = MDR i960, 116; ÖV i960, 836, wenn mäh die von der Revisionsbegründung nicht wiedergegebenen Stellen der Begründung mit berücksichtigt - ein Pehlgreifen in einer schwierigen, zu Zweifeln Anlaß gebenden Rechts läge einem Beamten, auch auf Ministerialebene, grundsätzlich nicht als Verschulden angerechnet werden könne, so lange die Pragenlcht höchstrichterlich geklärt sei; zwar könne bereits eine einzige Entscheidung eines oberen Bundesgerichts eine solche Klärung herbeiführen und den Vorwurf des Verschuldens gegen den Beamten begründen, der von dem in der Entscheidung eingenommenen Standpunkt abweiche» Der Senat hat es aber in seinem Urteil vom 29« April 1963 für vertretbar gehalten, daß ein Minist eriim trotz der genannten Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts und trotz Vorliegens eines von seinen Justitiaren im gleichen Sinno erstatteten Gutachtens zunächst noch eine Bedürfnisprüfung für statthaft und geboten erachtete und, das Ergebnis seine ° . gerieht Normenkontrollklage zu dem Bundesverfassungs/Sabwartete« Er hat auf die in Betracht zu ziehende Befürchtung hingewiesen, daß eine Mzu große Konkurrenz der treuen Ausübung der Kunst schäd-lichn sein könnte und der Schluß naheliege, mit Rücksicht auf sie im Interesse der Volksgesundheit und der Arzneimit t Ölversorgung eine Begrenzung der Zahl der Apotheken für zulässig zu erachten, ferner darauf, daß angesichts der tiefgreifenden Auswirkungen des Fragenkomplexes seine Klärung auf breiter Ebene, wie sie einem oberen Bundesgericht bei einem Tätigwerden als Revisionsgericht nicht in der Weise wie dem Bundesverfassungsgericht möglich sei, angezeigt erscheinen konnte« Ausgehend hiervon kann es den Beamten, die das Gesuch des Klägers u«a« in Bezug auf Staatsangehörigkeit, Zuverlässigkeit des Gesuchstellers und auf Beschaffenheit der Betriebsräume vorbehandelten und die sich mit dem Inhalt der Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts und ihrer Tragweite vertraut machen mußten, nicht als ein Verschulden im Sinne von § 276 BGB angelastet werden, wenn sie dem Kläger im April 1957 eine Betriebser 1 aubnis noch nicht erteilten und, wie sie ihm unter dem 8o Mai 1957 mitteilten, die Entscheidung über das Gesuch nach Abschluß der Vorbehandlung mit Rücksicht auf die bevor- * stehende - und dann auch in Bälde ergangene - land esg es et z liehe Regelung zurücksteilten« Dabei haben sie ebensowenig wie -entgegen der Annahme der Revision - das Berufungsgericht (vgl« Abs« 1 a«E« auf Bl«8 des Urteils) darauf abgestellt, daß das Bundesverwaltungsgericht nur über den Fall der Weiterführung einer schon bestehenden Apotheke befunden habe« Die Sache war dies Die Rechtslage war schwierig und konnte als noch klärungsbedürftig angesehen werden« Das Bundesverwaltungsgericht hatte es in seiner Entscheidung als zwar nicht vom Schutz der Volks- 6 gesundheit gefordert erklärt, die Niederlassung im Apothekorgo-werbe im Interesse der bestehenden Apotheken davon abhängig zu machen, daß für sie ein Bedürfnis bestehe; es hat aber eine Beschränkung der Zahl der Apotheken im Wege staatlicher Lenkung nicht für schlechthin unzulässig und es als denkbar bezeichnet, daß eine weitere Errichtung von Apotheken in Gebieten oder Ge-bietsteilen, in denen sich Apotheken in hinreichender Zahl befänden, versagt werde, um die Apotheker zu veranlassen, sich anderen mit Apotheken nicht genügend versorgten Gebieten zuzuwenden 0 Unter all* diesen Umständen gereicht es daher den Beamten nicht zur Fahrlässigkeit, wenn sie die Entscheidung über das Gesuch des Klagers mit Rücksicht auf eine bevorstehende klärende Regelung durch den Landesgesetzgeber zurückstellten, der dazu berufen erschien, im Besitz umfassender, der Lösung des Fragenkomplexes auf breiter Ebene dienlicher Unterlagen die aufgekommene Rechtsunsicherheit zu behebeno 2c\ Mit dem Gesagten ist im wesentlichen zugleich der weitere Vorwurf entkräftet, deh die Revision dem Berufungsgericht in der Richtung macht, die Beamten des beklagten Landes hätten sich nach dem Inkrafttreten des vorläufigen Apotho-kengesetzes nach diesem gerichtet, obwohl es ersichtlich mit dem Grundgesetz nicht zu vereinbaren gewesen sei, und hätten dadurch verschuldet, daß dem Kläger die nächgesuchte Erlaubnis nicht mindestens zun 1. September 1957» sondern erst am 4« Juni 1959 erteilt worden sei* Ergänzend ist der Revision hier noch entgegenzühaltens Zu der umstrittenen Frage, wif sich üre Ve^altun^ verhalten hat, wenn ein einschlägiges förmliches Gesetz, das nach dem Inkrafttreten des Grundgesetzes ergangen ist, mit einer Grundrechtsbestimmung nicht übereinstimmt, bedarf es keiner näheren Stellungnahme. Denn selbst wenn man der Verwaltung in dieser Beziehung weitgehende Befugnisse und Pflichten beimossen wollte, so läßt sich doch der Vorwurf eines fahrlässigen Fehlverhaltens gegen die mit dem Fall des Klägers befaßten Beamten des beklagten L4HK aus dem dem Revisions-gericht vorliegenden Tatbestand nicht ableiten«, Wie bereits dargelegt, durften sie die Rechtslage auch nach der Veröffentlichung des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 22o November 1956 als noch weiter klärungsbedürftig betrachten o Bas vorläufige Apothekengesetz wollte, ausgehend von diesem Urteil, insofern eine Klärung bringen, als es mit seiner Bestimmung in § 3 Abs« 1 Nr« 2 der Verwaltung unter Wegfall der Bedürfnisprüfung staatliche Lenkungsmaßnahmen im Interesse der gleichmäßigen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln weiterhin möglich machen wollte (vgl» dazu auch die Verwaltungsvorschriften zu dem Gesetz vom l4o Juni 1957 -MinBl NRW Sc 1430 zu § 3 (1) -)'• Ohne daß ferner entschieden werden müßte, ob es eine Vermutung für eine ursprüngliche Verfassungskonformität eines nachkonstitutionellen Gesetzes gibt, ist unter den damals obwaltenden Verhältnissen den Beam* ten des beklagten zugute zu halten, daß sie dem Gesetz- geber genügend Rechtskenntniöse und genügend guten Willen zur Verfassungskonformität Zutrauen und dementsprechend ihr Vorhalten einstellen durften« Nicht unerwähnt mag bleiben, daß in dem vom Kläger angestrengten Verwaltungsgerichtsverfahren noch das Landesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 21« Februar 1958, wenn auch in einer engeren Auslegung, den § 3 Ahs« 1 Nr« 2 vApG als im Einklang mit. dem Grundgesetz angesprochen hat o - Bie Revision beanstandet nun,;der Berufungsri chter hätte sich nicht mit der allgemeinen Erwägung b^gnögen dürfen, daß die Verfassungswidrigkeit der in Rede stehenden Landesrecht-liehen Vorschrift nicht klar genug ers^ sei, sondern hätte untersuchen müssen, ob die von den hierfür verantwortlichen Beamten vorgenommene Anwendung des § 3 Abs« 1 Nr0 2 vApG unter den im Fall des Klägers gegebenen Umständen sie nicht die Verfassungswidrigkeit ihres Vorgehens hätte erkennen lassen müssen» Bie Revision verweist hierbei auf die Begründung? die vom zu der Anwendung der Bestimmung zu Ungunsten des Klägers gegeben worden sei und aufzeige? daß dio Beamten schuldhaft das Grundrecht der freien Berufsausübung nicht beachtet hätten«, Indessen hat der Kläger gerade das Vorliegen solcher Umstände nicht in das Berufungsverfahren zur Rechtfertigung seines Klagebegehrens eingeführto Die insofern maßgebende Berufungsbegründung befaßt sich in ihrem angeblicho.: Amtspflichtverletzungen in der Zeit nach dem Inkrafttreten des vorläufigen Apothekongesetzes betreffenden Abschnitt II? mit folgendems Der Regierungspräsident habe (1„) eine auf § 6 vApG- beruhende Priorität des Klägers vor der Apothekerin PflHlI verkannt? habe (20) keine zureichenden Gründe gehabt? um die erbetene Erlaubnis über den 1« September 1957 hinaus zuruckzu-stellen - hierzu hat die Berufungsbegründung in der hier interessierenden Beziehung nur ausgeführt? es sei nicht zweifelhaft? daß der Betrieb einer Apotheke am Bismarckplatz offensichtlich mit einer gleichmäßigen ArznQimittelvorsor^ut jj: der Bevölkerung nicht in Widerspruch stehe -$ hätte (3o) den Antrag der Apothekerin PflHB) äblehnen müssen und den Kläger zu demindest so stellen müssen? als wenn nicht rechtswidrig der Apothekerin die Betriebserlaubnis erteilt worden wäre? hätto im übrigen (4«) trotz der Erteilung einer Betriebserlaubnis an die Apothekerin dem Kläger die von ihm nachgesuchte Erlaubnis erteilen müssen?denn ä) § 5 Abs«, 1 Nr„ 2 vApG sei wegen Verstoßes gegen Art. 12 GG nichtig? b) die Beamten hätten die Entscheidung des Bund eöverwaltungs-gerichts vom 22, November 1956als M erachten müssen? c) die Nichtigkeit von § 5 aaO sei insbesondere nach dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 11 • «Juni 1958 erkennbar gewesen? d) zwar habe das Landesverwaltungsgericht die Bestimmung noch für grundgesetzmäßig gehalten? seine Auslegung habe aber der des R'flHHBHIIHHHMl und des Ober-verwaltungsgerichts? wonach unter Bevölkerung die Gesamtbevöl-r- korung in zu verstehen sei, nicht ent- sprochen-; der EfBBHHBP habe (5°) den Kläger offensichtlich ungünstiger als andere Gesuchsteller behandelt. Demgegenüber kann die Revision die von ihr den Verwaltungsakten entnommenen Umstände nicht nachträglich in der Revisionsinstanz zu dem Gegenstand der Klagevorwürfe machen» Vom Kläger angenommene Verstöße, die sich Beamte des beklagten gegen Bestimmungen des Apothekengesetzes selbst angeblich haben zuschulden kommen lassen, sind in der Revisionsinstanz nicht mehr Gegenstand des Streites der Parteien. 3«) Das Berufungsgericht hat schließlich eine Schuld von Beamten des beklagten verneint, soweit es darum geht, daß sie nicht alsbald, nachdem das Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 11 o Juni 1958 (BVerfGE 7,377 = NJW 1958, 1035) ergangen war, dem Kläger die erbetene Betriebserlaubnis erteilt hätten. Das Bundesverfassungsgericht habe zwar, so heißt 03 in dem angefochtenen Urteil, ausgesprochen, der Gesetzgeber dürfe die Betriebserlaubnis an einen Apotheker nicht von objektiven, dem Einfluß des Wettbewerbers entzogenen Zulassungsvoraussetzungen: abhängig machen, auf dem Gebiet des Apothekenrechts entspreche gegenwärtig allein die Niederlassungsfreiheit der Verf aas ungs läge; es habe aber unter ausdrücklicher Hervorhebung dieses Umstandes in den Urteilsgründen nur darüber befunden, ob das Bayerische Apothekengesetz vom 16. Juni 1952 idP vom IQ. Dezember «1955 mit dem Grundgesetz vereinbar sei, ein Apothekengesetz, das die Niederlassüngsfrei-heit in weit stärkerem Maße als das vorläufige ■■■■D Apothekengesetz eingeengt habe, und es habe in seiner Entscheidung auch auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. November 1956 verwiesen, woraus die Beamten auf eine gewisse Gleichstellung der Auffassungen der beiden,Gerichte 10 - und auf dio Zulässigkeit gewisser staatlicher Lenkungsmaßnahinen hätten schließen dürfen« Auf derselben Linie liegt es, wenn das Landgericht angenommen hatP die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts habe die Verfassungswidrigkeit von § 3 Abs« 1 Nr« 2 vApGr nicht so klargestellt, daß die Beamten eine unvertretbare Rechtsansicht gehabt hatten, die Entscheidung spreche ausdrücklich aus, daß eine geordnete Arzneimittelversorgung zu dem Schutze der Volksgesundheit notwendig sei und daß der Schutz eines derart wichtigen Gemein-schaftsgutes Einschränkungen der Freiheit des Einzelnen zu rechtfertigen vermöge» Das angefochtene Urteil führt weiter aus3 die Beamten hätten zunächst, da mit der streitigen Frage bereits das Oberverwaltungsgericht Münster auf die vom Klägor anhängig gemachte Klago befaßt war, abwarten können, wio sich dieses Gericht zu der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts stellen werde; es verweist auch darauf, daß das Oberverv;altungs-ge rieht noch am 24» September 1958 es als mit dem öffentlichen Interesso unverträglich abgelehnt hatte, dasmürteil des Landes-verwüiftungsgerichts für vorläufig vollstreckbar zu erklären, und hierbei erwogen hatte, eine im Falle einer vorläufigen Vollstreckbarkeitserklärung immerhin mögliche demnächstigo Schließung einer erst jetzt zu eröffnenden Apotheke werde das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Arbeit der Gesund-heitsbehörde schwer erschüttern. Was die Revision demgegenüber verbringt, kann nicht über-zeugen« Sie weist als vom Berufungsgericht unter Verstoß gegen § 286 ZPO übergangen auf den Vortrag des beklagten hflHIB hin, es habe in anderen Fällen die Erlaubnis zu dem Betrieb einer Apotheke schon unmittelbar nach der Entscheidung de3 Bundesverfassungsgerichte erteilt, der Behörde müsse es aber gestattet sein, in einem besonders gelagerten Fall wie dem des Klägers die Erlaubnis zunächst nicht zu erteilen, sondern eine obergerichtliche Klärung der Rechtslage herbeizuführen« Wenn die Revision daraus auf die Unrichtigkeit der Auffassung schließt, die Beklagte habe die Verfassungswidrig- ‘.V .' ■ . .. . ■ •.:•.;••' • . •••.; - "r -11- ■ :■■■ ■.-•■ \ :■? ■ ■ ■ . ■_ ■■■•■■. /v ^ ■■■■ v;- keit der; land0sg e s etzlichen; &egelungVnicht nicht zwingend«, Die Beamten konnten sehr wohl die streitige Präge als in hohem Maße zweifelhaft geworden ansehen, eine solche Präge aber in einem ihnen geeignet .erscheinenden Fall -warum die anderen Fälle in gleichem Maße geeignet gewesen wän renP ist dem Revis.ionsvortrag nicht. zu entnehmen der Ent-: -; Scheidung des bereits mit der Streitsache befaßten= oberenv-Verwaltungsgerichts überlassen«, Daß die Rechtslage für .das. I4Ü so eind eutig geword en wäre 9 d aiydih ^ Beamten nicht eine .soibhe' Entac)ieii.dung;.-&$$$$* kann bei Beachtung . deriwi'edergegeb'fnen^efii rungen der Vor'ins'tahzen nicht-weniger Gewicht darauf .zu legen- .isi^; daß; die ve.rf assungsgericht erwähnteEntscheidung des ^undqs^rw^^^ tungsgerichts einen Fall ;betrifft ? in dein;i;es ' Führung . einer b er eit s- best ehend;eh::A$btrie^^ Beamt oh dem Kläger auch ;'eine^hihht;weiii^^^ des Verwalt ungsr e c ht s s tr eit s;S b ef rist et e!;..Erlhhbni^ nichtwie dies die .-Revision'' i^v^ge zeigte er sondern^ erst eine vbrläufige.-,3etriSbVeriaubi^ nachd em d as Obery.erw altungsgericht' am 18.«?: Februar i-9 59 :d ah' . Verwaltungsgericht liehe Ver f ahreri:; gemäß1 ArtS;:^4ho^GG/^aMhet sie j* so kann in der Unterlassung angesichts"des;Beschlussesäes Oberyerwaltungsgerichts y öm lassung .der im. Verkehr erforderlichen S orgfaltund damit -eihe.1 Fahrlässigkeit seit ens d er Beamt en nicht geÄnd;eh werden * ^ZW; .meint die Revision:, "der Beschluß sei ohne Rücksicht-auf •"diejf . Erf olgsaussicht en des. Rechtfiräi-tteii^ d en einleit end en Sät zen seiner B egründung inur auf. das: Interb des. Klägers an der alsbaldigen Durphsetihrig seines.^^:KiagebegeHi rens gegenüber dem an.der Aufrechterhaltung■des bisherigen Zustandes bis zur rechtskräftigen Entscheidung■ abgehobeno;:.In diese Interessenabwägüng. hat indessen:d as Ob erverw alt ungsgericht entgegen der Annahme • der Revision die" Auswirhimgen die Allgemeineheit einbezogens die eine einstweilige Regelung; zugunsten des Klägers und deren Rückgängigmachung bei einem .' •. v : j ' . . i*,« i . ■ ■ :4J.'.vn = ' 1' i :.v." :-r:. v. ■ ■ ' " ■■ ,;■■■ :.;^'\i.~ v :/'■ '■ ,■•■'\'■ "'Vv*^:v.^SV'x ^ '=■ *^ ‘ ’ /? etwaigen ondgültigen Unt or liegen d es Klägers im 'Recht sstr eit. '/. haben könne- Es ist nicht zu ersehen, daß das Oherverwaltungs-gericht eine solche. Rückgängigmachung nicht oder doch nicht 'auch im Blick auf eino Verfassungsiaäßigk^itit: des § 3 Abs- 1 V Nr.2 vAp& befürchtet haben sollte; Jedenfalls hatten hoido Vorfahr onsb et eiligtö damals erklärt, der Streit ginge nur um die AQwendbarkeit dieser Bestimmung, und diese'hätte' der Kläger unter bös onderem Hinweis aüf i das Urteil des :Bundesverfa !«>3k- :*U richts als nichtig bezeichhetM... > ’ kV/ Baß die Beamten des beklagten I4IM|, wenn überhaupt, dem Kläger die Betriebserlaubnis auf. das" Urteil ^es. Bundesverf as-, sungsgerichts vom 11 - Juni 1958 hin befeits läitte Juni 1958 hätten erteilen müssen,- trifft: entgegen.der Ansicht der Revision nicht zu. Bi e. B e amt en. mußt en und "dürft eh-h^ch erst mit den. GrÜnd en di er. Ent scheid üng. v ert r aut maöheh;:ün^;d i e von ihnen zu ergreifend eh Schritte bedenken.: Aus dem Gesagten folgt, daß den Beamterij^^ nichtf zur ..Last gelegt werden kann. "Bann aber fehlt .es ,än>einer1 der Vor?-; aus Setzungen,. an; die das Gesetz ;£a:;!$ V839;.Ahs;^'^fe : Schadensersatzpflicht aus Amtshaftung-^knüpftö}=Bie Revision,;= die eine solche Amtshaftung zur revisionsgerichiiicheh; Entsch^idüng * gestellt haterweist sich infolgedessen als^ünbegründet und ist üt der Kostenfolge? aus $;97i/2E^^^ :. « I Br '. i iPagendärm ;:Br/-:.Kpeft:: Bri. iHußlä m :■ .=• ^■: V Ü? C'l: . ¥ ■' V : ;>: : .. ' ■■■■."'" v - ■ ■. •;' : •• o..; > ”• > . 5"‘ , •'