Volltext der Entscheidung
Ill ZB 175/57
2383 038
Verkündet am 23. März 1959 Scheibl, Justiz-Assistent als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
Im Hamen des Volkes In dem Beehtsstreit
des Landes Nordrhein-Westfalen vertreten durch den Begierungspräsidenten in
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Beklagten, Berufungsbeklagten und Bevisionsklägers,
- Prozeßbevollmächtigter» Bechtsanwält Prof« Br*
gegen
den früheren Polizeibeamten Joachim W
in
Kläger, Berufungskläger und Bevisionsbeklagten,
- Prozeßbevollmächtigters Bechtsanwalt Br
hat der III* Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 23 o März 1959 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Prof* Br. Geiger sowie der Bundesrichter Br. Pagendarm, Br. Weber, Br. Beyer und. Br» Hußla
für Becht erkannt:
Auf die Bevision des beklagten Landes wird das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesge-richts in Büsseldorf vom 2. Mai 1957 aufgehoben.
Bie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Bevi-sionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesene
Von Bechts wegen
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Tatbestand:
Dei am 1924 geborene Kläger war im Juni 1946
zu dem Beamten auf Widerruf bei der Polizei in er-
nannt wordene Während seiner Dienstzeit wurde er mehrfach von dem für ihn zuständigen Polizeiarzt Dr. Ti^H behandelt * Dieser war bei der Allgemeinen Ortskrankenkasse angestellt und damals auf Grund eines von der Kasse mit der Polizeibehörde abgeschlossenen Vertrages für den Dienst als Polizeiarzt freigestellt« Dr« L^H überwies den Kläger, als : ihn dieser Ende August 1947 wegen einer Zahnerkrankung aufsuchte und dabei über Nachtschweiß, Appetitlosigkeit, Mattigkeit und blutigen Auswurf klagte, an den Facharzt für innere Krankheiten Dr. Letzterer übermittelte
nach internistischer und röntgenologischer Untersuchung einen Befundbericht an Dr. L^B, der daraufhin den Kläger wieder voll dienstfähig ab 4» September 1947 schrieb« Nachdem der Kläger vom 6. bis 11« Juli und vom 18» Oktober bis 3« November 1946 von Dr. wegen fiebriger Erkältungen
behandelt worden war, wurde er am 28« Februar 1949 auf Veranlassung des Nachfolgers von Dr. in die Städtischen
Krankenanstalten Dort wurde u.a. eine
offene Lungentuberkulose mit Kavernenbildung links festgestellt. Im Anschluß an die Entlassung aus einer Heilanstalt leistete der Kläger ab 1. Februar 1950 Innendienst. Am 19» Februar 1951 erlitt er einen Bückfall. Als Befund wurde eine offene, doppelseitige kavernöse Lungenerkrankung festgestellt, die eine langjährige Behandlung erforderlich • mache. Mit Bücksicht hierauf wurde das Beamtenverhältnis des Klägers am 30« April 1951 widerrufen« .Seit dem 1« Januar 1955 ist der Kläger wieder soweit hergestellt, daß er eine leichte Büroarbeit verrichten kann.
Der Kläger wirft Dr. L^^^vor, er habe ihn unrichtig und mangelhaft betreut und als Folge davon verschuldet, daß es zu seinen schweren Erkrankungen ab 1949 und zu sei-*
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ner Entlassung aus dem Polizeidienst gekommen sei. Er begehrt gegen die Beklagte als die Rechts-und Pflichtennachfolgerin .der Polizeibehörde die Feststellung; daß diese verpflichtet sei, ihm sämtlichen "durch die Amtspflichtverletzung des Polizeiarztes Br« entstandenen Scha-
den" zu ersetzen«
Bas Landgericht hat die Klage abgewiesena Bas Oberlandesgericht hat zugunsten des Klägers unter tjberbUrdung der Kosten der beiden ersten Rechtszüge auf den Beklagten festgestellt.
der Beklagte sei verpflichtet, dem Kläger allen Schaden zu ersetzen, der ihm dadurch entstanden sei, daß er in der Zeit vom 3« September 1*947 bis 31« Bezem-ber 1948 von dem Polizeiarzt Br. LMM mangelhaft ärztlich betreut worden sei, soweit sein Schaden nicht durch die ihm gewährte Tuberkulosehilfe gedeckt worden und sein Ersatzanspruch nicht auf Träger der Sozialversicherung sowie gemäß § 81 BVG auf die Bundesrepublik Beutschland übergegangen sei«
Mit der. Revision erstrebt der Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Ber Kläger bittet um Zurückweisung der Revision«
Entscheidungsgründe s
1«) Bas Berufungsgericht geht davon aus, Br. hätte auf Grund des ihm von Br» B^|übermittelten fachärztlichen Befundes sich darüber im klaren sein, zudem damit rechnen müssen, daß bei dem Kläger früher eine wässerige Rippenfellentzündung als Erstmanifestation einer Tuberkulose aufgetreten sei und bereits zu einer produktiven Lungentuberkulose geführt habe. Er hätte daher zu demal angesichts weiterer Verdachtsmomente und des ausdrücklichen Hinweises seitens Br. üM| auf die Notwendigkeit einer
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weiteren Überwachung den Kläger beobachten und laufende, eingehende ärztliche Überwachungsmaßnahmen veranlassenden Kläger von dem anstrengenden Außendienst und vom Sport freisteilen oder doch bei einem Pehlen eigener hinreichender Kenntnisse sich Uber die Verwendungsfähigkeit des Klägers namentlich bei Br. B{HH erkundigen müssen. Da all* dies verabsäumt .worden sei, habe der Zustand des Klägers von Herbst 1947 an sich fortlaufend verschlechtert und bereits, wie nach der ganzen Beweislage angenommen werden ; müsse, in den fieberhaften Erkältungen von Juli und Oktober/!*ovember 1948, die der Kläger keinesfalls vorgetäuscht habe, Schübe der sich ausbreitenden Lungentuberkulose gezeigt. Bei Vornahme der erforderlichen Überwachung und Bönt-genkentrolle, so sagt das Berufungsurteil weiter, iväre die. Krankheit des Klägers nicht verschleppt, sondern der Klä-• ger bereits im Juli 1951 in eine Heilstätte überwiesen worden. In einem solchen Falle wäre der Heilungsprozeß dahin j zu beurteilen, daß der Kläger ungefähr ab Frühjahr 1949,
•sei es bei der Polizei oder sonstwo, eine Büro- oder ähn- .
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liehe Tätigkeit — etwa wie in der Zeit von 1940 - 1942 als
Laborant -, wenn auch nicht den vollen Polizeidienst hätte
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ausüben können. Den materiellen und immateriellen Schaden, der dadurch verursacht worden sei, daß die Krankheit nicht diesen günstigeren Verlauf genommen habe, müsse der Beklagte dem Kläger, wie von ihm begehrt, gemäß § 839 BGB i.V.m»
Art. 34 GG ersetzen.
2.) Die Bevision wendet sich’ nicht gegen die Annahme des Berufungsgerichts, daß Dr. Lfg^fahrlässig seine Amts-• pflicht gegenüber dem Kläger verletzt und als Folge davon der Gesundheitszustand des Klägers sich verschlechtert habe; insoweit läßt das angefochtene Urteil auch einen vom Bevi-sionsgericht zu beachtenden Bechtsirrtum nicht erkennen. . Die Bevision greift dagegen das Berufungsurteil in folgender Sichtung ans
Das Urteil untersl;eilt, daß der Kläger eine von ihm bei der Wehrmacht in der Zeit von Oktober 1943 bis April 1944 durchgemachte Rippenfellentzündung verschwiegen habe, um seine Einstellung bei der Polizei zu erreichen* Es würdigt diesen Umstand unter dem Gesichtspunkt eines auf seiten des Klägers mitwirkenden Verschuldens und hält ihn nicht für erheblich, weil der Kläger mit einer fehlerhaften Behandlung seitens Dr. nicht habe zu rechnen
brauchen.
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Die Bevision meint demgegenübers Die vom Berufungsgericht vorgenommene Unterstellung decke nicht, was § 286 ZPO zuwiderlaufe, den gesamten Vortrag des Beklagten und das Ergebnis der durchgeführten Beweiserhebungen; das Verschweigen der früheren Erkrankung sei nach der vom Berufungsgericht wiederum unter Verstoß gegen § 286 ZtO nicht gewürdigten Aussage des Zeugen (HHHH für die Einstellung des Klägers ursächlich gewesen; die Erschleichung der Anstellung habe dem Beklagten die Befugnis gegeben, das Beamtenverhältnis des Klägers fristlos zu widerrufen, sowie einen Schadensersatzanspruch gegen den Kläger, gerichtet auf Freistellung des Beklagten von allen Verbindlichkeiten, die sich für ihn aus der erschlichenen Anstellung ergäben; der Beklagte hätte mit dem Schadensei satzanspruch auf rechnen können, könne auch ohne Abgabe einer Aufrechnungserklärung der Geltendmachung des Klageanspruchs den Einwand der unzulässigen Hechtsausübung entgegensetzen. Selbst wenn, so trägt die Hevision weiter vor, das Verhalten des Klägers nicht als arglistig anzusehen wäre, so lasse es doch den Kläger als ungeeignet für den Polizeidienst erscheinen; das Dienstverhältnis des Klägers sei mit Hecht wegen mangelnder
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charakterlicher Eignung, auch im Hinblick auf den schlechten Gesundheitszustand des Klägers widerrufen worden, so daß zu demindest jeder Anspruch des Klägers unbegründet 3ei, der sich darauf beziehe, daß er im Polizeidienst nicht weiter verwendet worden sei.
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In dem letztgenannten Punkt ist der Bevision recht zu gehen. Das nur widerruflich begründete Dienstverhältnis des Klägers ist nämlich durch die Entlassung aufgelöst worden; die Entlassungsverfügung ist nicht rückgängig gemacht worden. Mit der Entlassung erlosch das Becht des Klägers auf Dienstbezüge. Zwar ist davon auszugehen» daß der Widerruf.des Beamtenverhältnisses (§ 61 DBG) dann eine Verletzung der dem Beklagten als Dienstherrn gegenüber dem Kläger obliegenden BürSorgepflicht bildete» die schadensersatzpflichtig machen kann» wenn der Widerruf mit Bücksicht auf den schlechten Gesundheitszustand, des Klägers erfolgte, die ungünstige Entwicklung des Gesundheits-1 Zustandes aber die Folge davon war, daß Polizeiarzt Dr.
den Kläger schuldhaft fehlerhaft ärztlich betreute»
Von einer Verletzung der FürSorgepflicht kann indessen dann nicht gesprochen werden, wenn der Kläger seine frühere Erkrankung, nämlich eine wässerige BippenfellentZündung als Erstmanifestation einer Tuberkulose, die bereits zu einer produktiven Lungentuberkulose geführt hatte» ver-. schwiegen und mit dem Verschweigen seine Einstellung in den Polizeidienst erschlichen hätte» Die dem Dienstherrn obliegende FürSorgepflicht geht nicht soweit, daß er einen nach! seiner Persönlichkeit ungeeigneten, widerruflich eingestellten Polizeibeamten mit Bücksicht darauf im Dienst belassen j müßte, daß der Beamte im Laufe seiner Dienstzeit von einem Polizeiarzt fehlerhaft behandelt worden ist. Dem Widerruf j hat auch, anders als die Bevisionsbeantwortung meint, die Vorschrift des § 32 Abs. 3 DBG nicht im Wege gestanden.
Ließ der Dienstherr die dort vorgesehene Frist für die Ab-* gäbe einer Nichtigkeitserklärung hinsichtlich einer Ernennung ungenutzt verstreichen, so hatte das lediglich* die Bedeutung, daß eine - ex tune -wirkende Nichtigkeit der Ernennung nicht mehr geltend gemacht werden konnte; ein späterer Widerruf des Beamtenverhältnisses wurde durch, den Fristablauf nicht ausgeschlossen. Das Berufungsgericht} hätte daheT dem Kläger nicht4 einen Ersatz für den Entgang j
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de* Dienstbezüge zubilligen dürfen, ohne den Vorwurf des Beklagten, der Kläger habe seine frühere Erkrankung verschwiegen und dadurch seine Anstellung erschlichen, auf seine Berechtigung zu untersucheno Da insoweit bereits eine Zurückverweisung der Sache unerläßlich ist, erübrigt es sich, auf die einschlägigen Bügen der Bevision aus §286 ZPO einzugehen«
Der von der Beklagten erhobene Vorwurf kann jedoch entgegen der Auffassung der Bevision nicht dazu führen, daß der Kläger auch für die übrigen von ihm geltend gemachten Schäden, darunter auch die Beeinträchtigung einer Verdienstmöglichkeit außerhalb des Polizeidienstjes, einen Ersatz nicht erhält« Denn auch dann, wenn der Kläger seine Einstellung auf die bezeichnet© Art erreicht haben sollte, war er doch Beamter geworden, übte.die Tätigkeit eines Polizeibeamten aus und erkrankte (neuerlich) im Dienst«
Dr. hatte daher gegenüber dem Kläger, als er in sei-
ner Eigenschaft als Polizeiarzt von diesem aufgesucht wurde, ihn untersuchte und gesundheitlich betreute, die Amtspflicht, das sorgfältig, gemäß den Erkenntnissen und Erfahrungen der ärztlichen Wissenschaft zu tun. Dr» Ipjp| ging es nichts an, ob der Kläger seine Anstellung erschlichen hatte oder nicht» Kam Dr» Xppp|seiner Amtspflicht schuldhaft nicht nach, so löste er damit grundsätzlich die Pflicht seines Dienstherrn aus, den daraus entstehenden Schäden dem Kläger zu ersetzen. Wenn der Kläger eine solche Schadensersatzpflicht geltend macht, so verstößt er damit weder gegen die guten Sitten (§ 826 BOB), noch gegen die Gebote von Treu und Glauben (§ 242 BGB). Ausschließlich zu diesem Ergebnis kann eine auf den aufgezeigten Gesichtspunkten beruhende sinnvolle Wertung führen, die einer gerechten Abwägung und einem billigen Ausgleich der beiderseitigen Interessen entspricht und dabei auch die Wextvorstellungen der Allgemeinheit berücksichtigt« Der Kläger darf nicht, worauf aber die Ansicht der Bevision hinausläuft, deswegen, weil
er seine Einstellung erschlichen haben soll, hinsichtlich der Behandlung durch den Polizeiarzt Br. schutzlos
dastehen. Zugunsten der Bevision kann hier den von ihr herangezogenen, tatbestandlich anders gelagerten Streitfällen III ZK 113/55 vom 20. Bezember 1956 und II ZB 108/52 vom 25. Februar 1953 nichts anderes entnommen werden.
3.) Bas angebliche Schweigen des Klägers über seine frühere Erkrankung greift die Bevision außerdem bei ihren Bügen auf, mit denen sie dartun will, daß den Kläger entgegen der Annahme des Berufungsgerichts ein eigenes Verschulden an dem ungünstigen Verlauf seiner Krankheit treffe.
Die Bügen können nicht durchdringen.
Bie Erwägung des Berufungsgerichts, der Kläger habe mit einer fehlerhaften Behandlung durch Br. auch
dann nicht zu rechnen brauchen, wenn er dem Arzt seine frühere Erkrankung verschwiegen habe, mag vielleicht zu . Bedenken Anlaß geben. Sie trägt aber nicht die Auffassung des angefochtenen Urteils, daß den Kläger kein mitwirkendes Verschulden treffe. Biese Auffassung wird vielmehr, wenn man die Ausführungen des Urteils in ihrem Zusammen- • hang liest, auf eine Überlegung des Berufungsgerichts in doppelter Bichtung gestützts .
Entweder hat Br. 34MB, so meint das Urteil, auf Grund des von Br. B(MM erhobenen Böntgenbefundes, angesichts dessen es für den Kläger hinsichtlich seiner früheren Bip-penfellentZündung nichts.mehr zu verschweigen gegeben hat,; jene frühere Erkrankung gekannt, gleichwohl aber die rich-j tige Behandlung;verabsäumt. In diesem Falle wäre es in der
lat nicht mehr schadensursächlich gewesen, wenn der Kläger,
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worauf die Bevision abhebt, anfänglich seine frühere Krankheit mehrmals verschwiegen und schließlich von dem Anlaß * seiner Erkrankung eine unzutreffende BarStellung jgegeben
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haben sollte. Wäre aber jenes Verhalten des Klägers nicht mehr als kausal ansusehen, so kann ein entscheidungserheblicher Verstoß gegen § 286 ZPO, wie ihn die Bevision auch hier dem Berufungsgericht vorwirft, nicht vorliegend
Oder - das sieht das Berufungsgericht als zweite Möglichkeit an - Br- L^f^liat trotz des Böntgenbefundes die vom Kläger durchgemachte schwere BippenfellentZündung nicht erkannt. Dann aber hat er, so sagt das angefochtene Urteil, in seiner ärztlichen Kunst so versagt, daß jeder Anhaltspunkt für die Annahme fehle, er hätte auch nur einen seiner Fehler vermieden, wenn ihm damals der Kläger von sich aus die frühere Erkrankung wahrheitsgemäß geschildert hätte» Diese Erwägung stellt an sich, was die Bevision zu Unrecht abstreitet, eine ausreichende tatrichterliche Würdigung dar, die als solche das Bevisionsgericht bindet, und läßt ebenfalls den Vortrag der Bevision über das Verhalten des Klägers als nicht entscheidungserheblicli erscheinen..
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Die Bevision will hier allerdings dem Berufungsgericht einen Trugschluß nachweisen. Des Berufungsgericht habe nämlich bei seiner Ansicht, nach dem Vorliegen des Böntgenbe-fundes habe es nichts mehr zu verschweigen gegeben, verkannt, daß der Befund nicht mit Sicherheit'ergeben habe, wann eine Tuberkuloseerkrankung aufgetreten sei; auf diese Zeit komme es aber wesentlich an; denn eine 20 Jahre zurückliegende Tuberkuloseerkrankung und entsprechende:Narbenbildung wären ungefährlich gewesen, eine erst drei Jahre
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zurückliegende Tuberkulose hätte dagegen eine wesentliche Gefahr und die Notwendigkeit weiterer Beobachtung bedeutet. Das Berufungsgericht hätte daher, so meint die Bevision, nicht jeden Anhaltspunkt dafür vermissen dürfen, daß’Dr» auch nur einen seiner Fehler bei einer wahrheitsgemäßen Schilderung des Klägers vermieden haben vyürde.: Hierbei wird aber die Bevision dem Umstand nicht gerecht!, daß das Berufungsgericht den gutachtlichen Äußerungen des Sach- *
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verständigen entnommen hat, gleichgültig, ob der Beginn der Erkrankung des Klägers in die Jahre 1943/44 oder in das Kindesalter gefallen sei, habe der im September 1947 erhobene Böntgenbefund die vom Berufungsgericht dann.auch für erforderlich erklärte Überwachung notwendig gemacht« Insoweit hat die Bevision das Berufungeurteil nicht mit einer beachtlichen Büge aus § 286 ZPO angegriffen. *
4c) Noch in einer anderen Beziehung beruft sich die Bevision auf ein den Kläger treffendes Mitverschulden. Sie ; verweist darauf, der Kläger sei nach der eigenen Peststellung des Berufungsgerichts ab 1. Januar 1955 wieder zu leichterer Büroarbeit imstande gewesen, er hätte daher, wie bereits im Berufungsrechtszug vorgetragen, eine solche Tätigkeit aufnehmen müssen« Ihr ist zuzugeben, daß sich hierüber das angefochtene Urteil nicht ausdrücklich ausläßt« Auch kann dem Urteil nicht entnommen werden, aus welchen Gründen der Berufungsrichter zu dem Einwand des Beklagten keine Stellung genommen hat. Die wiederholten, schweren und langdauernden Erkrankungen des Klägers.mögen freilich trotz der starken Senkung der Arbeitslosigkeit in | den vergangenen Jahren ein erhebliches Einstellungshindernis bedeutet haben. Ob sie es dem Kläger jedoch unmöglich gemacht haben, einen geeigneten und ihm zu demutbaren Arbeitsplatz zu erlangen, oder ob der Kläger nach dieser Bichtung etwas schuldhaft (§ 254 BGB) verabsäumt hat, das ist letzte lieh eine vom Tatrichter zu beurteilende und daher seiner ■ Entscheidung zu unterstellende Frage- Da sie noch offen ist, läßt sich gegenwärtig nicht entscheiden, ob der Klä- ; ger sich ein Mitverschulden entgegenhalten lassen muß, in-: soweit er Verdienstausfall außerhalb des Polizeidienstes ersetzt verlangt.
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5«) Schließlich hält das angefochtene Urteil den Bü- j gen nicht voll stand, die die Bevision im Blick auf § 859 .* Abs. 1 Satz 2 BGB erhebt«
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a) Zunächst ist die Sach-und Bechtslage in verschiedenen Beziehungen klarzustellens
Kläger wie Berufungsgericht haben offensichtlich auch den Ersatz der dem Kläger künftig erwachsenden Schäden im Auge. Daher sind Klagantrag und Urteilssatz zu eng gefaßt» wenn sie von einer Ersatzpflicht des Beklagten für den entstandenen, nicht auch für den entstehenden Schaden sprechen®
Die dem Kläger gewährte Tuberkulosehilfe wertet das Berufungsgericht als anderweiten Ersatz im Sinne des § 859 Abs® 1 Satz 2 BGB« Hieran ist im Bahnten der von der Bevi-sion veranlaßten Nachprüfung des angefochtenen Urteils nichts zu beanstanden. Soweit dagegen das Berufungsgericht Leistungen der Sozialversicherung und der Versorgungsbe-hörden nicht als anderweiten Ersatz im Sinne der genannten Vorschrift ansieht, sondern hinsichtlich dieser Leistungen § 1542 BVO und § 81 Abs. 2 BVersG anwendet, kann ihm in Übereinstimmung mit der Bevision nicht gefolgt werden.
Das Berufungsgericht geht davon aus, diese Leistungen rührten von der öffentlichen Hand her und stünden daher nach BGHZ 13, 89 nicht als eine anderweite Ersatzmöglichkeit dem Entstehen eines - übergangsfähigen - Sehadensersatz-anspruchs auf seiten des Klägers gegen den Beklagten entgegen. In der Bechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist jedoch auch nach def vom Berufungsgericht angeführten Entscheidung des Großen Senats für Zivilsachen an der überkommenen Auffassung festgehalten worden, daß Leistungen aus der Sozialversicherung als anderweiter Ersatz im. Sinne des § 839 Abs. 1 Satz 2 BGB anzusehen sind. Zutreffend verweist die Bevision auf das Urteil des VI« Zivilsetoats vom 21. September 1955 VI ZB 118/54 S. 5, veröffentlicht in BB 1955, 1107. Allerdings ergibt sich, wie gegenüber der Bevision zu bemerken ist, aus den Gründen des vojn Großen Zivilsenat gefaßten Beschlusses, daß über die: Eas-
sung des Leitsatzes hinaus auf keinen wie immer gearteten Anspruch gegen die öffentliche Hand verwiesen werden kann, der erst durch die deliktische Handlung des Beamten der aus der Amtshaftung in Anspruch genommenen Körperschaft begründet worden ist. Der Begriff der (wirtschaftlichen) Einheit der öffentlichen Hand ist aber entsprechend dem Ausnahme Charakter, der vom Großen Senat entwickelten Grundsätze einengend auszulegen (vgl. Bagendarm in ÖV 1955 S.
520 ff* insbesondere So 528). Die Träger, der Sozialversicherung sind nun mit eigener Bechtsfähigkeit ausgestattete Teile einer in sich geschlossenen öffentlichrechtlichen und der Allgemeinheit dienenden Zwangsversicherung, die mit den eigens hierfür aufgebrachten Mitteln im Allgemeininteresse Schäden der vom Kläger erlittenen Art, soweit sie sie auszugleichen hat, bestimmungsgemäß auffangen soll. Sie bieten sich daher als die Stelle an, an die sich der des Versicherungsschutzes teilhaftige Geschädigte wendet und bei der er. sich im Böhmen der von ihr zu erbringenden Leistungen für seine Schäden erholt. Die Folge kann nur sein, daß die Träger der Sozialversicherung bei einer Fallgestaltung wie der vorliegenden nicht als wirtschaftlicher Bestandteil der aus Amtshaftung in Anspruch genommenen öffentlichen Hand anzusehen sind, sondern als ein Dritter, bei dem der Verletzte "auf andere Weise11 Ersatz zu erlangen vermag. Für die Versorgungseinrichtungen kann im Ergebnis nichts anderes gelten, ln dem Umfang, in dem der Kläger auf andere Weise Ersatz bereits erlangt hat oder in Zukunft zu erlangen vermag, ist daher im Blick auf § 859 Abs.l Satz 2 BGB eine Ersatzpflicht des Beklagten nicht gegeben.;
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b) Der Umstand, daß der Kläger in seinem IQagantrag die von ihm selbst aufgeführten anderweiten Ersatzmöglich-
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keiten nicht berücksichtigt hat, kann freilich entgegen der Meinung der Bevision nicht zu einer Abweisung der Klage im vollen Umfang als unschlüssig führen. Allerdings ist grundsätzlich weder eine Leistungs- noch eine Feststellung#-
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klage gegen den fahrlässig seine Amtspflicht verletzenden
Beamten oder dessen Dienstherrn gerechtfertigt, so lange
nicht die Höhe dessen festsjeht, was der durch die Amts-
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Pflichtverletzung Geschädigte auf andere Weise einbringen kann« Soweit dem der Kläger bei seiner Antragstellung nicht Rechnung getragen hat, handelt es sich um eine fehlsame rechtliche Beurteilung, die den Tatrichter zur Ausübung seines Pragerechts nach § 139 ZPO hätte veranlassen sollen* Mit Rücksicht hierauf kann daher nur eine Zurückverweisung dei' Sache an das Berufungsgericht zur Nachholung der erforderlichen Erklärungen in Betracht kommen»
Der vorstehend wiedergegeheno Bechtssatz, daß die Un -möglichkeit'anderweiten Ersatzes ein Teil der Klagebegrün-dung für die Amtshaftungsklage ist, kann *im übrigen im vorliegenden Pall nicht in seiner ganzen Schärfe zur Anwendung gelangen, ebenso wie er nicht anwendbar ist, wenn noch- im Ungewissen steht, ob und in welcher Höhe ein Schaden ein-treten wird (vgl« 3GHZ 4, 10, 14/15). Es muß hier dem Umstand Rechnung getragen werden, daß der Kläger zwar anderweite Ersatzmöglichkeiten hat, jedoch die Höhe dessen,- was ihm von dritter Seite zufließen wird, ebenso wie überhaupt seine künftigen Schäden nicht genau zu übersehen vermag» mithin ist im gegenwärtigen Pall, was den Ersatz der künftigen Schäden anlangt, ein Pesteilungsurteil zulässig, das die grundsätzliche Verpflichtung des Beklagten zu dem Ersatz dieser künftigen Schäden feststellt, von der Ersatspflicht aber zugleich die Schäden ausnimmt, für die der Kläger von anderer Seite Leistungen zu erhalten vermag. Es muß jedoch eine gewisse Wahrscheinlichkeit dafür bestehen, daß diese Schäden nicht durch .die Leistungen Dritter gedeckt werden» So hat es auch für den Erlaß eines Grundurteils gemäß .§ 304 ZPO das Reichsgericht in RGZ 156, 82, 87 genügen lassen, daß vor Erlaß des Urteils festgestellt wird, der Schaden der Klagepartei werde durch die anderweite Ersatzmöglichkeit nicht in voller Höhe ausgeglichen. Nach dieser Rieh-
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tung trifft jedoch das angefochtene Urteil keine Feststellung, hoch enthält der Klagevortrag - und dies gilt auch für die bereits entstandenen Schäden - eine ausreichende Darlegung«
Was die letzteren Schäden betrifft, so wird der Kläger seinen Ausfallschaden, wie dies eine Klagepartei nach § 839 Abs* 1 Satz 2 BGB regelmäßig zu tun hat, genau dar- . legen müssen« Dabei ist noch zu bedenken, daß es für die
Frage des Bestehens einer anderweiten Ersatzmöglichkeit
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nach der vorherrschenden Auffassung auf den Zeitpunkt der Klagerhebung und nicht etwa auf den der letzten mündlichen Verhandlung vor dem Tatrichter ankommt« In gleicher Weise läßt sich daran denken, für die Unterscheidung zwischen entstandenen und entstehenden Schäden wie für die dementsprechend höheren oder leichteren Anforderungen an die Pflicht der Klagepartei zur Darlegung eines Ausfallschadens im allgemeinen auf den Zeitpunkt der Klagerhebung ab- ‘ zustellern Dies geschähe im Interesse der Klagepar frei, um sie davor zu.bewahren, ihre Anträge während des Bechts-streits wiederholt ändern zu müssen« Doch braucht diese
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Frage gegenwärtig' nicht abschließend entschieden zu werden« Denn jedenfalls muß es der Klagepartei grundsätzlich unbenommen bleiben und wird gerade im Falle einer Zurückverweisung nach längerer Prozeßdauer praktisch sein, daß die Klagepartei insofern ihre Anträge der Entwicklung der Dinge anpaßt und hierbei auch hinsichtlich der Grenzziehung zwischen entstandenen und entstehenden Schäden auf den Zeitpunkt der Berufungsverhandlung abstellt. Damit kann der Kläger etwaigen Bedenken von vornherein den Boden entziehen1«
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60) Each dem Gesagten ist eine Zurückveiweisung der Sache an das Berufungsgericht.nicht zu umgehen* Diesem ist auch die Entscheidung Uber die Kosten des' BevisionsVerfahrens vorzubehalten, die von dem endgültigen AUSgang des Hechtsstreits abhängt»
Dr» Geiger Dr. Dagendarm Dr, Weber
Dr* Beyer * Dr» Hußla
