Die Klägerinnen meinen, die Gleitklausel des Testaments sei ergänzend dahin auszulegen, daß die Vermächtnisse im Verhältnis von 170.000 RM zur Höhe der Wiedergutmachungsleistung für Wertpapiere, Bankguthaben und Bargeld der Erblasserin zu erhöhen seien, und es stehe ihnen folglich, da allein schon die Wiedergutmachung für Aktien das Doppelte der Richtzahl von 170.000 RM deutlich übersteige, zu demindest ein Vermächtnis von 4.000 DM zu. Das Berufungsgericht geht davon aus, der Rückerstattungsanspruch, auf den allein für das verlorene Wertpapiervermögen der Frau HeflBBBlB 405*400 DM an deren Erben gezahlt worden sind, sei im Keim schon vor dem Erbfall als Anspruch der Erblasserin entstanden. Polglich sei der Erblasserin anstelle der verlorenen Vermögensgegenstände schon im Augenblick ihrer Entziehung ein Anspruch auf deren Herausgabe entstanden,der, weil das Geld- und Wertpapiervermögen beim Zusammenbruch des Dritten Reiches nicht mehr vorhanden gewesen sei, von einem rückerstattungsrechtlichen Ersatzanspruch abgelöst und nach den Vorschriften des Bundesrückerstattungsgesetzes getilgt worden sei# Pür diesen Pall, so legt das Berufungsgericht das Testament weiter ergänzend aus, hätte die Erblasserin die Höhe der Vermächtnisse an dem Betrag ausrichten wollen, mit dem als Rückerstattungsleistung der von ihr vererbte gesamte Anspruch auf Ersatz des entzogenen Geld- und Wertpapiervermögens, auch der vor Nach Ansicht des Berufungsgerichts sind den Klägerinnen folglich mindestens 4*000 DM auf den Vermächtnisanspruch zu zahlen, weil in den Nachlaß der Frau HefBI allein an Ersatz für entzogene Wertpapiere mit 405*400 DM mehr als das Doppelte der für ein Vermächtnis von 2.000 BM maßgeblichen Richt-zahl geleistet worden ist* Das Berufungsgericht hat richtig erkannt, daß die Rückerstattungsansprüche der Erben Frau He®-im Keim schon als Ansprüche der Erblasserin mit dem Verlust ihres Vermögens entstanden sind. 1. Zu Unrecht rügt die Revision die ergänzende Auslegung durch das Berufungsgericht, es solle nach dem Willen der Erblasserin das Vermächtnis zugunsten des Siegfried StflHB angefallen sein in Höhe eines im Verhältnis zu der im Testament bestimmten Richtzahl entstandenen Geldersatzanspruchs für das entzogene Geld- und Wertpapiervermögen. Zu Recht hat deswegen das Berufungsgericht durch ergänzende Auslegung des Testaments ermittelt, ob die Erblasserin auch dann, wenn sie dies vorausgesehen hätte, Siegfried StfllB ein Vermächtnis ausgesetzt und in welcher Höhe es nach ihrem Willen hätte anfallen sollen (vgl. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gekommen, daß die Erblasserin für diesen Pall ein Vermächtnis ausgesetzt hätte, dessen Höhe - statt an ihrem Geld- und Wertpapiervermögen -an der Höhe ihrer Ersatzansprüche für dessen Verlust hätte ausgerichtet werden sollen, die ihr bis zu dem Erbfall zugefallen waren. Bas Berufungsgericht hat jedoch im Gegensatz zu den Behauptungen der Beklagten festgestellt, die Erblasserin habe die Vermächtnisse in erster Linie auf Grund persönlicher Verbundenheit mit den Bedachten und aus Dankbarkeit ihnen gegenüber ausgesetzt, deren Notlage aber habe ohne Einfluß auf den Anfall des Vermächtnisses sein sollen. Es stand im Ermessen des Berufungsgerichts, Prof .Dr. SchlflH^entsprechend dem Antrag der Beklagten als Partei nach § 448 ZPO zu vernehmen, und das Berufungsgericht hat die Grenzen seines Ermessensspielraums nicht erkennbar überschritten (vgl. Zu Unrecht sieht die Revision einen Denkfehler in der Feststellung des Berufungsgerichts, die Erblasserin habe den Vermächtnisnehmern "auf Jeden Fall etwas zuwenden wollen; dies ist nach ihrer Ansicht nicht vereinbar mit der Gleitklausel im Testament, nach der die Vermächtnisse gerade nicht "auf Jeden Fall", sondern nur im Rahmen der vorhandenen Mittel ausgesetzt seien. Das Berufungsgericht hat Jedoch mit den Ausführungen, "auf Jeden Fall" habe die Erblasserin den Vermächtnisnehmern etwas zuwenden wollen, eindeutig nur sagen und ausdrücken wollen, die Vermächtnisse seien zwar in ihrer Höhe nach dem Geld und Wertpapiemachlaß bemessen, Jedoch mit der Maßga be, daß die Erben mit den Vermächtnissen belastet bleiben sollten, wenn ihnen die entsprechenden Mittel zur Erfüllung der Vermächtnisse zufließen sollten, und daß schließlich die Vermächtnisse nicht nur wegen einer eventuellen Notlage der Bedachten aus- Die Revision rügt, daß das Berufungsgericht das Testament auch daraufhin ergänzend ausgelegt hat, in welcher Hohe die Vermächtnisforderung jetzt zu erfül« len ist; sie hält die ergänzende Auslegung für nicht zulässig, weil der Testamentswortlaut unzweideutig bestimme, daß die Höhe des Vermächtnisses nach dem Wert des Geld- und Wertpapiervermögens - allenfalls nach dem Wert des an seine Stelle getretenen Ersatzanspruchs - zur Zeit des Erbfalls, nicht aber nach einem späteren Wert des Wiedergutmachungsanspruchs bestimmt werden solle. Nach den bedenkenfreien tatrichterlichen Feststellungen hat Frau Heilbronner nicht damit gerechnet, daß das Vermächtnis nicht sofort nach dem Erbfall, sondern erst nach dem Zusammenbruch des Dritten Reiches geltend gemacht werden könne; denn sie hat es nicht für möglich gehalten, daß vor ihrem Tod an die Stelle ihres Geld- und Wertpapiervermögens Ersatzansprüche Die Annahme des Berufungsgerichts ist nicht widersprüchlich, daß die Erblasserin bei Kenntnis der späteren Entwicklung diese Ersatzansprüche für die Höhe, in der Siegfried StflHI das Vermächtnis anfallen sollte, in derselben Weise hätte maßgebend sein lassen wollen, wie sie es für ihr Bargeld, ihre Bankguthaben und ihre Wertpapiere verfügt hat, daß sie aber eine spätere Änderung der Vermächtnishöhe für den Fall gewollt hätte, daß das Vermächtnis, bemessen nach diesen Ersatzansprüchen, nicht alsbald nach dem Erbfall geltend gemacht werden konnte.
BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES C4C1 0 III_ZR_171/67 URTEIL in dem Rechtsstreit Verkündet am 25. Januar 1971 Schorm, Justizsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle 1. des Rechtsanwalts Dr. Hans-Ulrich Sch , , No®|®straße als Testamentsvollstrecker 3M über den Nachlaß der zu dem klärten Witwe Irmgard He 2. Dr. Thea G r| 3. Professor Dr. Rudolf B. Schl TaflP Hall, IM, N.Y., USA, 4. Hertha B r 1942 für tot er^ geb. Le^BHB aus St., N< »traße , N.Y., USA, zu 2) - 4) als Erben in ungeteilter Gemeinschaft nach Irmgard Hef^HHBB Beklagte und Revisionskläger, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt gegen 1. die Handelsvertreterin Lotte S t Ge|H|Mstraße BB, 2. Elli B 3. Gerda M a Straße in jeweils ungeteilter Gemeinschaft Erbinnen und Erbeserbinnen des Richard StHHI aus Nü^BH» - Prozeßbevollmächtigte: Klägerinnen und Revisionsbeklagte, Rechtsanwälte Prof.Dr. und Dr. - Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 25. Januar 1971 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Hubert Meyer so* wie der Bundesrichter Dr. Kreft, Dr. Beyer, Keßler und Dr. Krohn für Recht erkannt: Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 20. Juni 1967 wird zurückgewiesen. Die Beklagten haben die Kosten der Revision zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerinnen verlangen Zahlung eines Richard StflM zugewendeten Vermächtnisses, vom Beklagten zu 1) als Testamentsvollstrecker der Frau Irmgard HeB-Hi, von den weiteren Beklagten als deren Erben. Frau HeflHHIB hat in ihrem Testament vom 21. Mai 1941 mehrere Vermächtnisse auf bestimmte Geldsummen ausgesetzt, unter anderem Siegfried StflB ein Vermächtnis von 2.000 RM, mit folgender Bestimmung: "Sollten bei meinem Ableben die vorhandenen Wertpapiere, Bankguthaben und Bargeld einen größeren oder geringeren Wert als Reichsmark 170.000 haben, so sollen sich die vorstehenden Vermächtnisse im Verhältnis des tatsächlichen Wertes zu RM 170.000 erhöhen oder vermindern." Frau HeflBBHB war Jüdin und starb in einem Konzentrationslager in Polen; sie wurde zu dem 0 W 1942 für tot erklärt. Ihr beträchtliches Vermögen an Wertpapieren, Bankguthaben und Bargeld hatte sie durch Verfolgungsmaßnahmen der nationalsozialistischen Reichsführung gegen Juden bis auf 48,40 RM verloren, teilweise schon vor der Errichtung ihres Testaments. Für diesen Verlust ist den Erben der Frau HeflHIB Wiedergutmachung geleistet worden; die Rückerstattungszahlung für die Aktien, die der Erblasserin durch die Judenverfolgung entzogen worden waren, hat die Oberfinanzdirektion MHBB durch Bescheid vom 27« Oktober 1961 entsprechend dem Wiederbeschaffungswert vom 1. April 1956 auf 405.400 DM festgesetzt. Die Klägerinnen meinen, die Gleitklausel des Testaments sei ergänzend dahin auszulegen, daß die Vermächtnisse im Verhältnis von 170.000 RM zur Höhe der Wiedergutmachungsleistung für Wertpapiere, Bankguthaben und Bargeld der Erblasserin zu erhöhen seien, und es stehe ihnen folglich, da allein schon die Wiedergutmachung für Aktien das Doppelte der Richtzahl von 170.000 RM deutlich übersteige, zu demindest ein Vermächtnis von 4.000 DM zu. Diese Klage ist in beiden Vorinstanzen betrieben worden von den Klägerinnen Lotte StflHP und Gerda MafliB und von der früheren Mitklägerin Helene StMP» die inzwischen verstorben und von allen jetzigen Klägerinnen beerbt worden ist, und zwar mit dem Antrag, an die Klägerinnen der Vor ins tanzen und Frau Eil i B^B geb. StBBp 4*000 DM und 4 % Zinsen seit dem 1. November 1969 zu zahlen* Die Beklagten haben Abweisung der Klage beantragt. Landgericht und Oberlandesgericht haben der Klage stattgegeben* Mit ihrer zugelassenen Revision verfolgen die Beklagten den Antrag weiter, die Klage abzuweisen. Die Klägerinnen bitten, die Revision zurückzuweisen. I. Das Berufungsgericht geht davon aus, der Rückerstattungsanspruch, auf den allein für das verlorene Wertpapiervermögen der Frau HeflBBBlB 405*400 DM an deren Erben gezahlt worden sind, sei im Keim schon vor dem Erbfall als Anspruch der Erblasserin entstanden. Die Maßnahmen, auf Grund deren Frau HeflBBBHI ihr Vermögen verloren habe, seien rechtswidrig gewesen, auch soweit sie auf Gesetz beruht hätten; denn diese Gesetze seien von vornherein nichtig gewesen, weil ihr Unrechtsgehalt mit den Grunderfordemissen Jeder rechtsstaatlichen Ordnung unvereinbar sei. Polglich sei der Erblasserin anstelle der verlorenen Vermögensgegenstände schon im Augenblick ihrer Entziehung ein Anspruch auf deren Herausgabe entstanden,der, weil das Geld- und Wertpapiervermögen beim Zusammenbruch des Dritten Reiches nicht mehr vorhanden gewesen sei, von einem rückerstattungsrechtlichen Ersatzanspruch abgelöst und nach den Vorschriften des Bundesrückerstattungsgesetzes getilgt worden sei# Das Berufungsgericht stellt fest, die Erblasserin habe bei Testamentserrichtung nicht damit gerechnet, daß ihr gesamtes Geld- und Wertpapiervermö-gen entzogen werde und daß anstelle dieser Vermögensteile später Rückerstattungsansprüche bestehen würden# Das Testament der Pr au legt das Berufungsgericht sodann ergänzend dahin aus, daß die Erblasserin, wenn sie mit dieser Entwicklung gerechnet hätte, den Vermächtnisnehmern einen "entsprechend hohen" Geldersatzanspruch für den Pall zugewendet hätte, daß anstelle ihres Geld- und Wertpapiervermögens Rückerstattungsansprüche getreten seien# Pür diesen Pall, so legt das Berufungsgericht das Testament weiter ergänzend aus, hätte die Erblasserin die Höhe der Vermächtnisse an dem Betrag ausrichten wollen, mit dem als Rückerstattungsleistung der von ihr vererbte gesamte Anspruch auf Ersatz des entzogenen Geld- und Wertpapiervermögens, auch der vor Testamentserrichtung entzogenen Vermögensteile, getilgt werde. Nach Ansicht des Berufungsgerichts sind den Klägerinnen folglich mindestens 4*000 DM auf den Vermächtnisanspruch zu zahlen, weil in den Nachlaß der Frau HefBI allein an Ersatz für entzogene Wertpapiere mit 405*400 DM mehr als das Doppelte der für ein Vermächtnis von 2.000 BM maßgeblichen Richt-zahl geleistet worden ist* II. Das Berufungsgericht hat richtig erkannt, daß die Rückerstattungsansprüche der Erben Frau He®-im Keim schon als Ansprüche der Erblasserin mit dem Verlust ihres Vermögens entstanden sind. Diesen Ausgangspunkt beanstandet auch die Revision nicht. Sie wendet sich nur gegen die Auslegung des Testaments. Ihre Rügen sind nicht begründet: 1. Zu Unrecht rügt die Revision die ergänzende Auslegung durch das Berufungsgericht, es solle nach dem Willen der Erblasserin das Vermächtnis zugunsten des Siegfried StflHB angefallen sein in Höhe eines im Verhältnis zu der im Testament bestimmten Richtzahl entstandenen Geldersatzanspruchs für das entzogene Geld- und Wertpapiervermögen. Nach ausdrücklicher Feststellung des Berufungsgerichts (S. 21 BU) rechnete die Erblasserin nicht damit, daß sie durch die Judenverfolgung ihr gesamtes Vermögen verlieren und anstelle ihres Geld- und Wertpapiervermögens Ersatzansprüche erwerben werde. Zu Recht hat deswegen das Berufungsgericht durch ergänzende Auslegung des Testaments ermittelt, ob die Erblasserin auch dann, wenn sie dies vorausgesehen hätte, Siegfried StfllB ein Vermächtnis ausgesetzt und in welcher Höhe es nach ihrem Willen hätte anfallen sollen (vgl. LM Nr. 7 zu BGB § 242 (A)). Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht zu dem Ergebnis gekommen, daß die Erblasserin für diesen Pall ein Vermächtnis ausgesetzt hätte, dessen Höhe - statt an ihrem Geld- und Wertpapiervermögen -an der Höhe ihrer Ersatzansprüche für dessen Verlust hätte ausgerichtet werden sollen, die ihr bis zu dem Erbfall zugefallen waren. Entgegen den Rügen der Revision hat das Berufungsgericht nicht den Vortrag der Beklagten in den Vorinstanzen unberücksichtigt gelassen, daß die Erblasserin mit den Vermächtnissen allein verfolgten Juden habe aus materieller Not helfen wollen, die Bedachten aber, auch Siegfried StHV, inzwischen durch staatliche Wiedergutmachungs leistungen aus ihrer Notlage befreit worden seien und damit der Zweck der Vermächtnisse gerade durch die von der Erblasserin nicht vorausgesehenen Umstände hinfällig geworden sei. Bas Berufungsgericht hat jedoch im Gegensatz zu den Behauptungen der Beklagten festgestellt, die Erblasserin habe die Vermächtnisse in erster Linie auf Grund persönlicher Verbundenheit mit den Bedachten und aus Dankbarkeit ihnen gegenüber ausgesetzt, deren Notlage aber habe ohne Einfluß auf den Anfall des Vermächtnisses sein sollen. Diese Feststellung ist rechtsfehlerfrei getroffen, entgegen den Revisionsrügen auch ohne Verstoß gegen §§ 286, 448 ZPO und auch ohne Verstoß gegen Denkgesetze: Es stand im Ermessen des Berufungsgerichts, Prof .Dr. SchlflH^entsprechend dem Antrag der Beklagten als Partei nach § 448 ZPO zu vernehmen, und das Berufungsgericht hat die Grenzen seines Ermessensspielraums nicht erkennbar überschritten (vgl. LM Nr. 2 zu ZPO § 448). Zu Unrecht sieht die Revision einen Denkfehler in der Feststellung des Berufungsgerichts, die Erblasserin habe den Vermächtnisnehmern "auf Jeden Fall etwas zuwenden wollen; dies ist nach ihrer Ansicht nicht vereinbar mit der Gleitklausel im Testament, nach der die Vermächtnisse gerade nicht "auf Jeden Fall", sondern nur im Rahmen der vorhandenen Mittel ausgesetzt seien. Das Berufungsgericht hat Jedoch mit den Ausführungen, "auf Jeden Fall" habe die Erblasserin den Vermächtnisnehmern etwas zuwenden wollen, eindeutig nur sagen und ausdrücken wollen, die Vermächtnisse seien zwar in ihrer Höhe nach dem Geld und Wertpapiemachlaß bemessen, Jedoch mit der Maßga be, daß die Erben mit den Vermächtnissen belastet bleiben sollten, wenn ihnen die entsprechenden Mittel zur Erfüllung der Vermächtnisse zufließen sollten, und daß schließlich die Vermächtnisse nicht nur wegen einer eventuellen Notlage der Bedachten aus- gesetzt worden seien. Diese Bedeutung der Formulierung "auf jeden Fall" widerspricht nicht der Gleitklausel und dem weiteren Inhalt des Testaments. 2. Die Revision rügt, daß das Berufungsgericht das Testament auch daraufhin ergänzend ausgelegt hat, in welcher Hohe die Vermächtnisforderung jetzt zu erfül« len ist; sie hält die ergänzende Auslegung für nicht zulässig, weil der Testamentswortlaut unzweideutig bestimme, daß die Höhe des Vermächtnisses nach dem Wert des Geld- und Wertpapiervermögens - allenfalls nach dem Wert des an seine Stelle getretenen Ersatzanspruchs - zur Zeit des Erbfalls, nicht aber nach einem späteren Wert des Wiedergutmachungsanspruchs bestimmt werden solle. Mit dieser Rüge verkennt die Revision die Voraus setZungen ergänzender Testamentsauslegung: Sie ist nicht nur bei mehrdeutiger oder lückenhafter Erklärung des Erblasserwillens zulässig und geboten; auch wenn Umstände eintreten, mit denen der Erblasser nicht gerechnet hat, muß sein Testament ergänzend daraufhin ausgelegt werden, was er bei Kenntnis dieser Umstände gewollt und verfügt hätte. Nach den bedenkenfreien tatrichterlichen Feststellungen hat Frau Heilbronner nicht damit gerechnet, daß das Vermächtnis nicht sofort nach dem Erbfall, sondern erst nach dem Zusammenbruch des Dritten Reiches geltend gemacht werden könne; denn sie hat es nicht für möglich gehalten, daß vor ihrem Tod an die Stelle ihres Geld- und Wertpapiervermögens Ersatzansprüche treten würden, die erst nach dem Zusammenbruch anerkannt würden. Daß wider Erwarten der Erblasserin das Vermächtnis erst längere Zeit nach dem Erbfall geltend gemacht werden konnte, nötigt zu einer ergänzenden Auslegung des Testaments, ob auch unter diesen Umständen die Erblasserin das Vermächtnis nach dem Nachlaßwert zur Zeit des Erbfalls oder zu einem späteren Zeitpunkt hätte bemessen wollen. Frei von Rechtsfehlern ist auch die Auslegung selbst, nämlich daß die Höhe der Vermächtnisse nach dem Willen der Erblasserin davon abhängen solle,was den Erben letztlich aus ihrem Geld- und Wertpapiervermögen zufließe, und daß folglich die Erblasserin bei Kenntnis der späteren Entwicklung das Vermächtnis nach der Höhe der endgültigen Ersatzleistung für ihr Geld- und Wertpapiervermögen - nach dem in der Gleitklausel angegebenen Verhältnis - bemessen hätte. Entgegen der Ansicht der Revision ist es nicht denkfehlerhaft, einerseits die Ersatzansprüche für den Verlust des Geld- und Wertpapiervermögens - quasi als Surrogat - diesen Vermögensteilen selbst gleichzusetzen, andererseits aber für die Bewertung dieser Ansprüche einen anderen Stichtag als den Todestag der Erblasserin zu erwägen, der - so die Revision -nach dem eindeutigen Testamentswortlaut für die Bewertung der Wertpapiere selbst allein zulässig wäre. Die Annahme des Berufungsgerichts ist nicht widersprüchlich, daß die Erblasserin bei Kenntnis der späteren Entwicklung diese Ersatzansprüche für die Höhe, in der Siegfried StflHI das Vermächtnis anfallen sollte, in derselben Weise hätte maßgebend sein lassen wollen, wie sie es für ihr Bargeld, ihre Bankguthaben und ihre Wertpapiere verfügt hat, daß sie aber eine spätere Änderung der Vermächtnishöhe für den Fall gewollt hätte, daß das Vermächtnis, bemessen nach diesen Ersatzansprüchen, nicht alsbald nach dem Erbfall geltend gemacht werden konnte. Über die Kosten der Revision ist nach § 97 ZPO entschieden. Meyer Br. Kreft Br. Beyer Keßler Br. Krohn