Volltext der Entscheidung
HI ZE 171/53
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Verkündet laut Protokoll am 21. März 1955
BP, Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
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In dem Rechtsstreit
des Regierungsassessors Hans H ■■■■■■■P in Pf^pstrasse #,
Klägers, Berufungsklägers und Revisionsklägers - Prozeßbevollmächtigter; Rechtsanwalt Br. HP ~ -
gegen
das Land Hordrhein-Westfalen, vertreten durch den Generalstaatsanwalt in Heflp,
Beklagten, Berufungsbeklagten und Revisionsbeklagten, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br.
hat der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vom 21. März 1955 unter.Mitwirkung des Senatspräsidenten Prof .Br. Geiger sowie der Bundesrichter Br, Pagendarm, Br. Weber, Br. Kreft und Br. Hußla
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 8. Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Hamm (Westf.) vom 15. Juni 1953 aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der "Revision, an das Berufungsgericht z urückverwi e sen.
Von Rechts wegen
Tatbestands
Der Kläger war als Geriehtsreferendar im Jahre 1944 zu dem Assessor (K) ernannt worden und hatte nach Rückkehr aus der Kriegsgefangenschaft im Jahre 1946 den Vorbereitungsdienst für die Laufbahn des Richters und Staatsanwalts im Oberlandesgerichtsbezirk Hamm fortgesetzt. Auf Grund eines Erlasses des Oberpräsidenten der Provinz Westfalen vom 30. Okto-ber 1945 wurde jedoch die Zahlung von Diäten an den Kläger ebenso wie an andere Assessoren (K) eingestellt. Der Kläger erhielt in der Folgezeit nur Unterhaltszuschüsse in Beträgen zwischen 80 und 120 RM monatlich. Er kam am 25. Juni 1948 um Urlaub zur Vorbereitung auf die Grosse Staatsprüfung ein. Der Oberlandesgerichtspräsident bewilligte ihm den Urlaub für die Zeit vom 1. Juli bis 30. September 1948 und ordnete zugleich an, daß die Zahlung des Unterhaltszuschusses ab 1. Juli 1948 bis zu dem Tage, an dem das Gesuch des Klägers um Zulassung zur Prüfung eingehe, eingestellt werde, nachdem der Bundesgerichtshof im Urteil vom 29. Oktober 1951 - Ill ZR 197/50 - ausgeführt hatte, der genannte Oberpräsidialerlass stelle inhaltlich keine Rechtsverordnung, sondern eine blosse Verwaltungsmaßnahme dar und habe als solche das ausserplanmässige Beamtenverhältnis eines Assessors (K) nicht unmittelbar widerrufen, zahlte das beklagte Land auf Grund einer Rundverfügung des Justizministers an die in Betracht kommenden Assessoren (K) die-Diäten für die Zeit vom 1. Juli 1948 bis zu dem Tag des Examens nach. Der Kläger erhielt jedoch für die Zeit seines Urlaubs keine Diäten nachgezahlt. Er hält dies für unberechtigt und klagt von diesen Diätenbeträgen, soweit sie säinen Unter-haltszuschuß überschreiten, einen Teilbetrag von 400 DM ein. In den Vorinstanzen ist er unterlegen. Mit der Revision verfolgt er seinen Klagantrag weiter. Das beklagte
Land bittet um Zurückweisung der Revision.
Entscheidungsgründe:
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Beide Parteien gehen im Anschluß an die genannte Entscheidung davon aus, daß der Kläger auch in der Zeit nach dem Oberpräsidialerlass außerplanmässiger Beamter des beklagten Landes gewesen sei und als solcher einen Anspruch auf Diäten gehabt habe. Dagegen sind rechtliche.Bedenken nicht zu erheben.
Bei Beantwortung der Präge, ob der Kläger auch für die Zeit.seines Urlaubs Diäten beanspruchen kann, ist von der Bestimmung in § 17 Abs 3 DBG auszugehen. Hach dieser Vorschrift konnte bei der Erteilung eines nicht unter Abs 1 (Krankheit mit Verlassen des Wohnorts) oder unter Abs 3 (jährlicher Erholungsurlaub) fallenden Urlaubs der völlige oder teilweise Portfall der Bezüge angeordnet werden, Hierzu bestimmte die Durchführungsverordnung in Hr 8, ein Urlaub, der lediglich persönlichen Belangen des Beamten dient, werde, abgesehen von der hier nicht in Rede stehenden Hr 6, nur unter Portfall der Bezüge gewährt (Satz 1), bei einem Urlaub, der auch öffentlichen Belangen dient, könnten dem Beamten die Dienstbezüge zeitlich und dem Umfang nach begrenzt belassen werden (Satz 2). Ober den Portfall der Bezüge war nach § 17 Abs 4 DBG regelmässig bei der Urlaubserteilung zu befinden! die Anordnung des Portfalls setzte voraus, daß der Beamte mit dem Portfall einverstanden war.
Das Berufungsgericht hält* nun im vorliegenden Pall, in dem erst nachträglich die Berechtigung des Beamten auf Zahlung von Diäten klargestellt worden sei, die naehträg-
liehe Anordnung des Fortfalls der Bezüge für statthaft und dadurch, daß die entsprechenden Diäten dem Kläger nicht nachgezahlt worden seien, für erfolgt. Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden. Eine nachträgliche Anordnung kommt nur in Ausnahmefällen in Betracht. In den von Nadler-Wittland, Deutsches Beamtengesetz Anm 31 zu § 17, als Beispiel aufgeführten Fällen, in denen nach Nr 8 Satz 2 DVO die volle Einbehaltung der Dienstbezüge erst nach bestimmter Dauer des Urlaubs anzuordnen ist, wird die Anordnung nach Beginn des Urlaubs, nicht aber, wie es vorliegend in Frage steht, mit rückwirkender Kraft getroffen. In dem im Schrifttum (Nadler-Wittland aaO; Fischbach,Deutsches Beamtengesetz, A III 2 b zu § 17) als weiteres Beispiel genannten Fall, daß erst nach Beendigung des Urlaubs die bestimmungswidrige Verwendung des Urlaubs erkannt wird, ergeht allerdings die Anordnung mit rückwirkender Kraft. Dies findet seine innere Rechtfertigung in dem pflichtwidrigen Verhalten des Beamten und damit in einem Tatbestand, der es für angängig erscheinen lassen kann, von dem Erfordernis des Einverständnisses des Beamten mit dem Fortfall seiner Bezüge abzusehen. Ein pflichtwidriges Verhalten dieser Art liegt hier nicht vor. Der Kläger hat um Urlaub eingegeben, dabei in den Fortfall derjenigen Beträge eingewilligt, die er sonst ausgezahlt erhalten hätte, und hat den Urlaub nicht bestimmungswidrig verwendet. Von seinem Einverständnis mit d.em Fortfall der Bezüge kann daher bei Anwendung des § 17 DBG nicht abgesehen werden. Es hat mithin in seinem Falle bei der Regel zu verbleiben, daß eine nachträgliche, mit rückwirkender Kraft ergehende Anordnung über den Fortfall der Bezüge, die nur mit der im allgemeinen nicht zu erwartenden und nicht zu erreichenden Einverständniserklärung des Beamten verfügt werden könnte, nicht als zulässig angesehen werden kann. Auf die
von der Revision zur Nachprüfung gestellte Frage, ob vorliegend eine nachträgliche Anordnung ergangen ist, kommt es daher gar nicht mehr an.
Damit wird die Prüfung erforderlich, ob der Portfall der vom Kläger eingeklagten Diätenbeträge bereits mit der Verfügung des Oberlandesgerichtspräsidenten angeordnet worden ist, die dem Kläger den erbetenen Urlaub unter Einstellung der Zahlung der Unterhaltszuschüsse bewilligte. Entgegen dem Berufungsgericht ist auch diese Präge zu verneinen, Die hier in Rede stehenden Unterhaltszuschüsse und die Diäten sind nicht nur größenmässig,. sondern auch ihrer inneren Natur nach voneinander verschieden. Jene Verfügung ordnete die Einstellung von Zahlungen ausdrücklich bezüglich der Unterhaltszuschüsse an. Das entsprach der Vorstellung, wie sie sowohl auf Seiten des Oberlandesgerichtspräsidenten als auch auf Seiten des Klägers damals bestand. Sie kann daher nicht im Vege der Auslegung auf die Einstellung von Diätenzahlungen bezogen werden. Dies ist auch in entsprechender Anwendung des § 140 BGB im Wege einer Umdeutung der Anordnung nicht möglich. Die Heranziehung des in § 140 BGB ausgesprochenen Rechtsgedankens der Konversion setzt voraus, daß ein nichtiges Rechtsgeschäft, ein nichtiger Verwaltungsakt vorliegt. Die damalige Verfügung des Oberlandesgerichtspräsidenten weist jedoch keinen Nichtigkeitsgrund auf; sie hat, was die Einstellung der an den Kläger zu entrichtenden Leistungen angeht, die dem Kläger in der Urlaubszeit zufließenden Unterhaltszuschüsse zu dem Gegenstand und bezieht sich infolgedessen nicht etwa auf ein nicht vorhandenes Objekt. .
Eine Anordnung, daß dem Kläger für die" Zeit seines Vorbereitungsurlaubs keine Diäten gezahlt werden sollen,
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ist somit weder bei der Erteilung des Urlaubs ergangen, noch ist sie nachholbar. Infolgedessen kann der Kläger die eingeklagten Diäten grundsätzlich verlangen. Dem wäre anders, wenn er sich mit seinem Verlangen zu dem, was Treu und Glauben gebieten, in Widerspruch setzte. Die Berücksichtigung von Treu und Glauben, wie sie namentlich in § 242 BGB einen gesetzlichen Niederschlag gefunden hat, ist ein allgemeiner Rechtsgrundsatz, der auch im öffentlichen Recht, freilich mit den sich aus diesem Rechtsgebiet ergebenden Einschränkungen, Geltung beansprucht. Er hat gerade im Beamtenverhältnis, das auf der einen Seite durch die Fürsorgepflicht des Dienstherrn, auf der anderen Seite von der Treuepflicht des Beamten bestimmt wird, seine besondere Ausprägung erfahren. Die Treuepflicht eines Beamten verlangt gerade von ihm, gegenüber seinem Dienstherrn die Gebote von Treu und Glauben zu beachten, und kann dazu führen, daß der Beamte Lieh eine Schmälerung der ihm zustehenden vermögensrechtlichen Ansprüche gefallen lassen muß.
Nach dieser Richtung ist der Vertrag des beklagten Landes bedeutsam, der dahin geht: Dem Kläger sei es damals . entscheidend darauf angekommen, durch die Bewilligung des Urlaubs die benötigte Zeit zur Vorbereitung auf die herannahende Prüfung zu erhalten; zu diesem Zweck wäre er für die Zeit seines Urlaubs auch mit dem Fortfall von Diäten einverstanden gewesen; hätten die Beteiligten damals die Rechtslage richtig exkannt, so hätte der Kläger Urlaub nur unter Fortfall ihm etwa zustehender Diätenbezüge bewilligt erhalten. Wäre aber der Kläger damals tatsächlich bereit gewesen, die mit dem Gewinn- der Vorbereitungszeit für ihn verbundenen Nachteile in Kauf zu nehmen und einen »»unbezahlten Urlaub" zu erhalten, so ginge es nicht an, wenn er heute, nachdem er die Vorteile des Urlaubs genossen
hat, von seiner früheren Bereitschaft nichts mehr wissen und das Fehlen einer ursprünglichen Anordnung über den Wegfall der Diätenzahlungen sowie die Unmöglichkeit, die Anordnung nachzuhoien, ausnützen wollte, um sich des mit dem Urlaub verbundenen finanziellen Ausfalls zu entschlagen. Das wäre mit der allgemeinen Anschauung von dem, was Anstand und Billigkeit von einem Beamten verlangen und mit der dem Kläger obliegenden Beamt ent reuepflictolr nicht zu vereinbaren. Hierbei ist es ohne Belang, daß der Kläger das Fehlen einer Anordnung über den Fortfall von Diätenbezügen nicht verschuldet hat. Entscheidend ist allein, ob die gegenwärtige Geltendmachung des Diätenanspruchs als unzulässig erscheint.
Der Kläger hat eine von dem beklagten Band abweichende Darstellung gegeben und des näheren vorgetragen, er würde von einem Urlaubsgesuch abgesehen haben, wenn er seine Berechtigung zu dem Empfang von Diäten gekannt hätte. Wäre dem so, dann könnte es dem Kläger nicht verdacht werden, wenn er die ihm zustehenden Bezüge nachverlangt.
Das Berufungsgericht hat zu dem beiderseitigen Parteivor-trag keine eindeutigen Feststellungen getroffen. Das Urteil sagt nur bei seiner Untersuchung, ob der Kläger überhaupt nach dem Geschehensablauf durch die Nichtzahlung von Diäten für die Urlaubszeit einen Schaden erlitten habe,/der
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Kläger habe durch sein Urlaubsgesuch gezeigt, daß er selbst nicht daran gedacht habe, ohne Urlaub die erforderliche Vorbereitungszeit für die Prüfung zu bekommen, und daß er in der Dage gewesen sei, den Urlaub anzutreten, obwohl er vorher nur die niedrigen Unterhaltszuschüsse bezogen habe.
Das Berufungsgericht erklärt es dagegen für nicht feststellbar, daß der Kläger ohne den erbetenen Urlaub im
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Hinblick auf den starken Andrang sum Staatsexamen die Prüfung nicht hätte früher ablegen können, und folgert daraus, der Kläger habe durch die Hichtzahlung der Diäten während der Urlaubszeit keinen Verlust erlitten, weil er für den gleichen, nur um die Seit seines Urlaubs herausgeschobenen Zeitraum Diäten erhalten habe. Der Kläger &at nach seiner im Berufungsurteil in Bezug genommenen Klagebehauptung sich am 1. Oktober 1948 zur Prüfung gemeldet und alsdann ab 3. Oktober 1948 bis zu dem Prüfungstag (24. Pebruar 1949) wieder Unterhaltszuschüsse ausgezahlt bekommen. Da der Kläger, jedenfalls nach, dem bisherigen Sachstand, ohne die Bewilligung des Urlaubs ebenfalls von der Meldung zur Prüfung an bis zu ihrer Ablegung Unterhaltszuschüsse gewährt bekommen hätte, braucht er sich die in dieser Zeitspanne geleisteten Beträge nicht aus der vom Berufungsgericht angestellten Erwägung auf ihm für die Zeit des Urlaubs zustehenden Bezüge anrechnen zu lassen.
Die Zu- oder Aberkennung des Klaganspruchs hängt sonach von einer vom Berufungsgericht noch zu klärenden tatsächlichen Präge ab. Zu diesem Zweck ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zu-
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rückzuverweisen (§§ 564 T. . - ^ _
** ->»5 ZPO). Ihm wird a&cb. die Eni:
Scheidung über die Kosten der Revisionsins'tstnz überlassen.
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Dr. Geiger Dr. Pagendarm X)r. Weber
Dr. Kreft 2)r. Hußla
