Das Landgericht hat am 23* Februar 1950 den Klageanspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt» Seitdem ist die Sache auf Rechtsmittel der Parteien Gegenstand der Urteile des Bundesgerichtshofes vom 31'. Im Betragsverfahren vor dem Landgericht hat der Kläger beantragt, die beklagte Stadt zur Zahlung von 200 000 DM als vorläufigen feilbetrag seiner Hauptforderung wegen Entgangenen Gewinns, von 577,70 DM nebst 5 $ Zinsen seit dem 1. Juli 194® als Schadensersatz für verlorene Privatsachen sowie zur Zahlung von 5 $ Zinsen seit dem 21* Juni 1948 auf den entgangenen Gewinn von 302 800 DM - nach Maßgabe der Fälligkeit der Einzelforderungen und abzüglich der gezahlten 45 043,15 DM - und weiter zu verurteilen, den Kläger von der Einkommens-, Kirchen- und Gewerbesteuer, die durch die Schadensersatzleistung entstehen, freizustellen; ferner hat der Kläger die Feststellung erbeten, daß die beklagte Stadt ihm allen weiter entstandenen und noch entstehenden Schaden zu ersetzen habe. Das Landgericht hat mit dem Sohlußurteil vom 10.Juni 1964 - unter Abweisung der weitergehenden Klage - die Beklagte verurteilt, an den Kläger weitere 34 235,96 DM zu zahlen und ihn von der Einkommens- und Kirchensteuer freizustellen; außerdem hat das Landgericht dem Kläger einen Zinsbetrag zugesprochen. Bio Beklagte Stadt hat Anschlußberufung mit dem Antrag, die Klage abzuweisen, eingelegt; sie hat ferner im Wege der Widerklage die Feststellung erbeten, daß dem Kläger für die Zeit bis zu dem 8* April 1964, dem Tage der Schlußverhandlung vor dem Landgericht, weitere Ansprüche nicht zuständen« Januar 1966 hat das Berufungsgericht dio Klage abgewiesen und fostge-stollt, daß dem Kläger für die Zeit bis zu dem 8. April 1964 v/egon der ihm am 50# April 1946 weggenommenen Lederballen, Schuhmacherbedarfsartikel und einiger Privatsachen sowie wegen der Veräußerung dieser Gegenstände weitere Ansprüche nicht zustehen; die Kosten des Hechtsstreits hat das Berufungsgericht dem Kläger auferlegt, soweit darüber nicht bereits rechtskräftig erkannt ist (d#h* die Kosten aller drei Berufungs- und Hevisionsinstanzen im Grundverfahren gehen zu Lasten der beklagten Stadt)« Juni 1967 nicht vertreten war, ist auf Antrag der Beklagten ein Versäumnisurteil dahin ergangen, daß die Revision zurückgewiesen wird und die Kosten des Revisionsrechtszuges dem Kläger auferlegt werden. Juni 196' ist in rechter Frist und Form eingelegt worden (§§ 339»340 ZFO' Das Versäumnisurteil wird jedoch aufrechterhalten, weil die Entscheidung, die der Senat auf Grund der neuen mündlichen Verhandlung trifft, mit der in dem Versäumnisurteil enthaltenen Entscheidung Ubereinstimmt (§ 343 ZPO). daß der Kläger nunmehr entgangene Gewinne geltend macht, die er nach seinem Vortrag bis zu dem Frühjahr 1964 aus einem Gewerbebetrieb hätte ziehen können, wenn nicht dessen Errichtung durch die Beschlagnahme des Warenbestandes verhindert worden wäre, und sich weiterer Ansprüche berühmt. Bio vom Kläger früher vertretene Auffassung, für den entgangenen Gewinn müsse er nach enteignungsrechtlichen Grundsätzen wegen Eingriffs in seinen Gewerbebetrieb entschädigt werden, läßt außer Betracht, daß der Kläger im Jahre 1946 in Hamburg oder Lübeck einen ”eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb1' nicht hatte, son-dern - nach seiner Darstellung - gerade an der Einrichtung eines solchen gehindert wurde; insoweit kann auf.' das Urteil des erkennenden Senats vom 4. Es.ist insbesondere richtig, daß das öffentlich-rechtliche Verv/ahrungsverhältnis einen Vertrag nicht voraus-setzt, sondern immer,entsteht, wenn eine Behörde in Erfüllung ihrer öffentlich-rechtlichen Aufgaben Gegenstände in Besitz nimmt, die im Eigentum einer Privatperson stehen, selbst wenn die Behörde zur Veräußerung befugt sein soll (UM zu BGB § 688 Nr. 4 - NJW 1952, 658); die Inobhutnahme begründet die Verwahrerpflichten unabhängig von dem Willen der Behörde (BGH Urt.v. März 1956 - III ZK 149/54 -). Bas Berufungsgericht kann sich für seine Auffassung, daß ein Anspruch aus öffentlich-rechtlicher Verwahrung nicht der kurzen Verjährungsfrist des § 852 BGB unterliege, auf Staudinger-Nipperdey (BGB 11. Ein Schadenersatzanspruch aus öffentlich-rechtlieher Verwahrung beschränkt sich - auch darin ist dem Berufungsurteil zuzustimmen - nicht auf den Ersatz des Wertes der verv/ahrten Sachen, sondern umfaßt im Grundsatz den vollen Geldersatz für allen Schaden, der sich als unmittelbare oder mittelbare Folge des schädigenden Ereignisses - einschließlich des entgangenen Gewinne (§ 252 BGB) - darstellt (BGH Urt. vom 2. So habe das Landgericht den Wert auf Grund der vom Kläger vorgolegten BestandsaufStellung, deren Richtigkeit als erwiesen anzusehen sei, und nach sachverständiger Begutachtung geschätzt (§ 287 2F0). b) Hinsichtlich der Privatsachen des Klägers - so führt das Berufungsurteil weiter aus - könne der vom Landgericht mit 300 DM geschätzte Wert zugrundegelegt werden, weil die Parteien im Berufungsrechtszug Einwände hiergegen nicht erhoben hätten. Die Revision greift dies an mit dem Vortrag, die Schätzung sei willkürlich; denn Landgericht und Berufungsgericht hätten sich nicht über die spezifizierte Wertangabe des Klägers von 577,70 DM hinwegsetzen dürfen. 3s ist richtig, daß der Kläger den Schaden an Privatsschen {Verlust von einer Handtasche, einem Paket alte graue tausend-markscheine, einem Adreßbuch, einer Brücke, Wertminderung eines Teppichs) mit 577,70 DM angegeben hat* Das Landgericht ist hinsichtlich des Bestandes von der Richtigkeit der Auf-Stellung des Klägers auegegangen, es hat .jedoch die Wertan-gäbe des Klägers nach eigener Schätzung auf einen für angemessen gehaltenen Teil zurückgeführt und bemerkt, angesichts der völlig untergeordneten Bedeutung dieses Schadenspostons sei eine weitere Beweiserhebung hierzu nicht vertretbar (§ 287 Abs. 2 ZPO). Es ist nicht rechtsfehlerhaft, daß das Berufungsgericht die von den Parteien nicht beansten-dcte Schätzung des Landgerichts übernommen hat. Denn der Kläger hatte dem Berufungsgericht den Streitstoff in solcher Weise zu unterbreiten, daß das Berufungsgericht erkennen konnte, aus welchem Grunde das Urteil des ersten Reohtszuges angegriffen und in welcher Richtung Prüfung und weitere Beweis- c) Den entgangenen Gewinn, den der Kläger bis zu dem April 1964 mit rund 500 000 DM schätzen zu können glaubt, hat das Berufungsgericht nur in Höhe des geschätzten Gewinnes aus einem einmaligen Lagerumschlag nach der Währungsreform berücksichtigt. Während das Landgericht angenommen hatte, daß der Kläger in einem mit seinen Torräten gegründeten Geschäft einige Jahre, bis etwa Ende 1932, mit gewissen Gewinnen hätte arbeiten können, ist das Berufungsgericht zu der Überzeugung gelangt, dem Kläger würde - angesichts der Ungunst der Verhältnisse, der Schwierigkeit der Wirtschaftslage, des Fehlens von Kunden - und Lieferanten-beziehungen und seiner Unkenntnis der Branchenverhältnisse am neuen Wohnort - der Aufbau eines laufend gewinnbringenden Unternehmens nicht gelungen sein; es sei nicht wahrscheinlich, daß er mehr als den Gewinn eines einmaligen Warenumschlages erzielt haben würde, der bei Berücksichtigung des niedrigeren Warenwertes um die Zeit der Währungsreform allenfalls mit 4 000 DM ansueetzen sei. hatte gründen können* Das Berufungsgericht hat es aber als unwahrscheinlich angesehen, daß er in einem solchen Unternehmen laufende Gewinne erzielt haben würde; er hätte zwar leicht verkaufen, das Verkaufte aber nicht wieder in V.'are ersetzen können, deshalb habe er den Warenbestand bis zur Währungsreform nicht in dem Umfang, der ihm eine feste Kundschaft gesichert hätte,, einsetzen können* Hätte der Kläger - so meint das Berufungsgericht - den Warenbestand bis zur ?/ährungsreforn erhalten und erst danach verkauft, dann sei e3 nicht wahrscheinlich, daß er sich geschäftlich durchgesetzt haben würde, weil seiner Persönlichkeit nach nicht anzunehmen sei, daß er die wirtschaftlich schwierige Löge hätte meistern können* 1* Die vom Berufungsgericht mit Hecht abgelehnto frühere Auffassung des Klägers, die beklagte Stadt habe durch ihre Zahlungen einen Verdienstausfall von 26 500 IM anerkannt, wird von der Eevision nicht mehr vertreten* Die Revision ist jedoch d,er Ansicht, das Berufungsgericht sei, weil es die Darlegungspflicht des Klägers im Rahmen des § 252 BGB verkannt und die 2eitumstände nicht berücksichtigt habe, zu einem fehlerhaften Ergebnis gelangt. Da das Berufungsgericht zu Gunsten des Klägers unterstellt hat, er hätte vor der Währungsreform in Hamburg einen neuen Handelsbetrieb errichten und mit Handelsgeschäften beginnen können, sind diese Angriffe hier nur insofern von Bedeutung, als die Hevision aus einzelnen Formulierungen des Berufungsurtexis - es sei nicht ’’sicher” oder es lasse sich nicht "feststollen”, welchen Erfolg einzelne Schritte des Klägers gehabt haben würden, - herleiten will, das Berufungsgericht habe verkannt und fortgesetzt gegen den Grundsatz verstoßen, daß für den Anspruch auf entgangenen Gewinn die bloße Wahrscheinlichkeit anstelle des positiven Nachweises genüge. 310, 314; 29, 393, 398; LM zu BGB § 252 Nr» 8) - nicht die volle Gewißheit einer Gewinnerzielung, sondern läßt die bloße Wahrscheinlichkeit - vom Standpunkt des nachträglichen Beurteilers aus - genügen» Um eine solche Wahrscheinlichkeit s prüfung vornehmen zu können, benötigt jedoch der Kichter als "Ausgangssituation» groifbare Tatsachen, da sich nur an Hand eines bestimmten Sachverhalts sagen läßt, wie die Dinge, wenn das schadenstiftende Ereignis nicht eingetreten wäre, sich nach menschlicher Erfahrung weiterentwickelt haben würden« Diese tatsächliche Grundlage für die Beurteilung beisubringen, obliegt der Partei, die den Schadensersatzanspruch geltend macht; sie muß den Tatsachenotoff, aus dem sie nach dem gewöhnlichen Verlauf oder den besonderen Umständen der Sache ihre Gewinnerwartung herleitet, im einzelnen darlegen und bei gegnerischem Bestreiten beweisen« Erst wenn das geschehen ist, kann die weitere hypothetische Entwicklung unter dem Gesichtspunkt der Wahrscheinlichkeit geprüft werden und nur im Falle eines günstigen Ergebnisses dieser Prüfung - d.h. wenn der Richter zu der Überzeugung gelangt, daß nach dem mutmaßlichen Geschehensablauf der Gev/inn mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte (§ 28? daß jeder Schritt, jede "bloße Vorstellung des Klägers erfolgreich hätte werden müssen, wofür sie sieh auf Erfahrungssätze bezieht, deren Darlegung sie schuldig bleibt; die Revision selbst spricht dies mit den Worten aus, der Kläger habe nur die ‘'Möglichkeit” von Umsätzen und Gewinnen nachzuweisen. Dabei hat das Berufungsgericht weder den Wert verkannt, den ein solcher Warenbestand damals hatte, noch in Zweifel gezogen, daß der Kläger - sei es vor oder nach der V/ährungsreform -mit Gewinn hätte verkaufen können. aber den Fehler vermieden, der allen Berechnungen des Kläger auch dem Vortrag der Revision noch zugrunde liegt, den Waren bestand bereits als einen arbeitenden, eingef Uhr ton Betrieb zu sehen, der mühelos laufende Gewinne abgeworfen haben würde«* Der erkennende Senat hat in seinem Urteil vom 12. Juli 1962 - III ZR 203/61 - (DEiZ 1963, 25) auf die Erfahrung hingewiesen, daß nach dem Zusammenbruch viele Gewerbetreibende völlig neu, ohne Rohstoffe und ohne Kapital ihren Betrieb wieder haben beginnen müssen* Biese Erfahrung, die auch das Berufungsgericht berücksichtigt hat, läßt aber nicht den von der Revision gewünschten Schluß zu, daß der Kläger, der über ein gewisses Kapital vorfügte, wenn er auch noch sein Warenlager gehabt hätte, mit Wahrscheinlichkeit erfolgreich hätte sein müssen* Denn der Erfolg eines Unternehmens hängt - wie das angeführte Urteil weiter sagt - von einer Fülle sachlicher und persönlicher Umstände ab, insbesondere von dem unternehmerischen Wagemut des Inhabers, seinem Können, seinen Fähigkeiten, seinen Verbindungen, seinem Kredit, seiner Persönlichkeit, seinem Alter, aber auch vom Zufall und vom Glück. Bös Berufungsgericht hat alles dies erwogen; seine Auffassung, es sei nicht wahrscheinlich, daß der Kläger - als Außenseiter ohne feste Kunden - und Lieferantenbesiehungon und ohne Erfahrung in den neuen Verhältnissen - die gegebenen Schwierigkeiten hätte meistern und aus dem toten Bestand eine sich laufend gewinnbringend umsetzende und wieder erneuernde Betriebseinheit hätte machen können, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Der wechselnde Vortrag des Klägers zeigt Möglichkeiten auf, denen das Berufungsgericht nachgegangen ist, ohne sich von einer Wahrscheinlichkeit überzeugen zu können. Selbst wenn aber zu Gunsten des Klägers von dieser Sachlage auagegangen wird, konnte das Berufungsgericht ohne einen Hechts- oder Verfahrensfehler bezweifeln, daß es dem Kläger gelungen sein würde, laufend ins Geschäft zu kommen• Für die Entscheidung kann die nun- Dann würde sich für die Zeit vor der Währungsreform - bei einem Wert von 3 120,50 RM, den der Sachverständige Ahrens angegeben hat, und einem unterstellten 4-maligen Umsatz mit jeweils einem Drittel Reingewinn -allenfalls ein Verlust um 4 150 RM = 415 DH ergeben, der für die Abrechnung ohne Belang wäre. Das Berufungsgericht hat ihm den Gewinn aus einmaligem Umsatz des gesamten Lagers zugesprochen, aber die Y/ahrscheinlichkeit, daß er sich durch ^eilverkäufe vor der Währungsreform eine feste Stammkundschaft für die Zukunft gesichert haben würde, mit guten Gründen verneint, indem es auf die nach wie vor bestehenden Schwierigkeiten, das Verkaufte zu ersetzen, auf die wirtschaftliche Bntwick-lung, die selbst alteingesessene und eingeführte Firmen zu dem Erliegen brachte, und auf die mangelnde Erfahrung des Klägers hingewiesen hat. Der Standpunkt der Revision, wenn zu Gunsten des Klägers von einem eingerichteten Gewerbebetrieb zur Zeit der Währungsreform ausgegangen werde, müsse der Nachweis der Möglichkeit von Geschäften genügen, um den Entgang laufender Gev/inne wahrscheinlich zu machen, läßt außer acht, daß das Berufungsgericht - selbst bei gelungener Etablierung-gerade wegen der besonderen Umstände und Verhältnisse, unter denen der Kläger sein Geschäft hätte beginnen müssen, die Wahrscheinlichkeit eines laufenden Gewinnes verneinen konnte. Denn der Kläger hat mit seinen Anträgen im Betrageverfahren gerade Ansprüche geltend gemacht, die er Uber die erfolgten Zahlungen hinaus zu haben glaubt, und diese Ansprüche hat das Berufungsgericht abgewiesen. April 1964 noch weitere Ansprüche bis rund 500 000 DM zu haben, hat die Beklagte ein rechtliches Interesse (§ 256 ZPO) daran, das Hichtbestehen solcher Ansprüche festgestellt zu wissen* Dieses rechtliche Interesse entfällt nicht - wie in der mündlichen Verhandlung erörtert woi'den ist - deswegen, weil das Landgericht einen umfassenden Feststellungsantrag des Klägers abgewiesen hat. Das Berufungsgericht hat die Kosten des Rechtsstreits, soweit darüber nicht bereits rechtskräftig erkannt ist (das trifft zu hinsichtlich der Kosten aller Rechtsmittelzüge im Grundverfahren, die die beklagte Stadt zu tragen hat), dem Kläger gemäß § 91 ZPO auferlegt.
2042 019 M BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Verkündet am
27 q November 1967 Schorra, Jiiötiz-angestellter
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
m zu 161/66 URTEIL
in dem Rechtsstreit
des Rentners Karl M(
5
Klägers und Revisionsklägers,
- Brozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt
gegen
die Hansestadt I» vertreten durch den Senat,
Beklagte und Revisionsbeklagte, Broaeßbevollmächtigter: Hechtsanwalt Br,
2
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 27* November 196? unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br. Pagendarm sowie der Bundesrichter Br. Kreft, Br. Arndt, Br. Beyer und Gähtgens
für Hecht erkannt:
Bas Versäumnisurteil vom 22. Juni 1967 wird aufrechterhalten. Ber Kläger hat auch die weiteren Kosten des Bevisionsrechtszugee zu tragen.
Von Hechts wegen
Tatbestand:
Ber am 7« Mai 1899 geborene Kläger betrieb in Labiau iOstpreußen) in einem ererbten Geschäft den Handel mit Leder und Schuhmacherbedarfsartikeln. Gegen Indo des letzten Krieges brachte dr Warenvorräte zunächst nach Pommern, später nach Lübeck und lagerte sic dort - zusammen mit einigen PrivatSachen - in einem gemieteten Keller. Bort stellte am 30. April 1946 das Amt für Beschlagnahme der beklagten Stadt 19 Ballen Leder, darunter 12 Ballen Sohlenleder, sowie mehrere Kisten und Kartons mit Schuhmacherbedarfsartikeln, v/ie Gummiabsätzen, Gummi-flickstücken, Schustergarn usw., sicher. Ber Inhalt des Kellers, mit den dort befindlichen Privatsaefeen des Klägers, vmrdo dem Wirtschaftsamt der beklagten Stadt übergeben.
Bas Wirtschaftsamt wies die beschlagnahmten Warenvorräte mehreren Lübecker Firmen zu und stellte den Gegenwert
von 6 484,54 RM dem Kläger zur Verfügung; dieser lehnte die Entgegennahme ab. Wiederholten Aufforderungen, seine Privatsachen in Empfang zu nehmen, kam der Kläger ni^eht nach; diese Sachen wurden ihm in der Folgezeit zu dem Teil zurück-gegeben, zu dem Teil kamen sie bei der beklagten Stadt abhanden *
Der Kläger, der den Wert der beschlagnahmten Waren zuletzt mit 41 755,80 DM angegeben hat, hat mit der Klage Ersatz für diesen Verlust sowie des weiteren Schadens gefordert, der ihm dadurch entstanden sei, daßer infolge der Wegnahme seines Warenbestandes ein eigenes Geschäft nieht wieder habe eröffnen können und dadurch die mit Sicherheit zu erwartenden, beträchtlichen laufenden Gewinne eingebüßt habe. Unter Beschränkung der Klage auf einen Teilbetrag hat der Kläger zunächst - seit dem 16. Dezember 1949 - beantragt, die beklagte Stadt zur Zahlung von 40 000 DM nebst 5 $ Zinsen seit dem Tage der Klagezustellung zu verurteilen. ■ ^ * -
Die beklagte Stadt hat um Klageabweisung gebeten; sie ist der Klage mit rechtlichen und tatsächlichen Ausführungen entgegengetreten.
Das Landgericht hat am 23* Februar 1950 den Klageanspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt» Seitdem ist die Sache auf Rechtsmittel der Parteien Gegenstand der Urteile des Bundesgerichtshofes
vom 31'. Januar 1952 - III ZR 123/50 N-,
vom 4* November 1954 - III ZR 236/53
vom 27. September 1956 - III ZR 215/55 ~
gewesen. Danach ist zwischen den Parteien rechtskräftig entschieden, daß der Anspruch auf Zahlung von 40 000 DM nebst Zinsen als Anspruch auf Schadensersatz nach Amts-
haftungsgrundSätzen, der Anspruch auf Erstattung des Wertes der abhandengekommencn Sachen auch als Anspruch auf Entschädigung wegen enteignungsgleichen Eingriffs dem Grunde nach gerechtfertigt ist.
Im Laufe des Rechtsstreits hat die beklagte Stadt an den Kläger 45 043,15 LM gezahlt, und zwar
am 1* August 1952 2 760,*— DM
am 18. März 1954 15 440,— DM
am 31. Dezember 1954 6 000,— DM
am 20. Dezember 1956 16 930,— IM
am 15* Januar 1957 3 913,15 DM.
Die beklagte Stadt hat im Schriftsatz vom 30. Januar 1957 die geleisteten Zahlungen abgerechnet als
Wertersatz für Waren 11 500,— DM,
Verdienstausfall bis 31 * 12.1949 11 500,— DM,
Verdienstausfall bis 31,12.1953 15 000,— DM,
4 $ Zinsen (für den Wertersatz seit 1.1.1949 und für Verdienstausfall Jeweils seit Fälligkeit; 7 043,15 DM.
Der Kläger hat die Zahlungen angenommen, er hat die Abrechnung der Beklagten jedoch nicht anerkannt. Im Betragsverfahren vor dem Landgericht hat der Kläger beantragt, die beklagte Stadt zur Zahlung von 200 000 DM als vorläufigen feilbetrag seiner Hauptforderung wegen Entgangenen Gewinns, von 577,70 DM nebst 5 $ Zinsen seit dem 1. Juli 194® als Schadensersatz für verlorene Privatsachen sowie zur
Zahlung von 5 $ Zinsen seit dem 21* Juni 1948 auf den entgangenen Gewinn von 302 800 DM - nach Maßgabe der Fälligkeit der Einzelforderungen und abzüglich der gezahlten 45 043,15 DM - und weiter zu verurteilen, den Kläger von der Einkommens-, Kirchen- und Gewerbesteuer, die durch die Schadensersatzleistung entstehen, freizustellen; ferner hat der Kläger die Feststellung erbeten, daß die beklagte Stadt ihm allen weiter entstandenen und noch entstehenden Schaden zu ersetzen habe.
Das Landgericht hat mit dem Sohlußurteil vom 10.Juni 1964 - unter Abweisung der weitergehenden Klage - die Beklagte verurteilt, an den Kläger weitere 34 235,96 DM zu zahlen und ihn von der Einkommens- und Kirchensteuer freizustellen; außerdem hat das Landgericht dem Kläger einen Zinsbetrag zugesprochen.
Mit seiner Berufung hat der Kläger beantragt, das an-gefochtene Urteil zu ändern und die Beklagte zu verurteilen,
1, an den Kläger außer dem ihm vom Landgericht in Höhe von 34 235>96 DM zuerkannten Betrag weitere
231 741,50 m zu zahlen,
2. an den Kläger auf die ihm jährlich entgangenen EinzoIbeträge, aus denen sich der mit der Berufung verlangte Betrag ergebe, mit Wirkung vom Endo eines jeden Jahres 4 v.H. Zinsen zu zahlen,
3* den Kläger von dem Anspruch des Finanzfiskus auf Zahlung von Einkommen- und Kirchensteuer freizuhalten, der mit der Auszahlung des gemäß Ziff. 1 des Berufungsantrages beanspruchten Betrages entstehen werde, ‘
4. festzustellen, daß die Beklagte verpflichtet sei, döo.Klager allen Schaden zu ersetzen, der diesem aus der Beschlagnahme und Veräußerung seines Warenlagers durch die Beklagte seit dem 8. April 1964 entstanden sei und künftig noch entstehe«
Bio Beklagte Stadt hat Anschlußberufung mit dem Antrag, die Klage abzuweisen, eingelegt; sie hat ferner im Wege der Widerklage die Feststellung erbeten, daß dem Kläger für die Zeit bis zu dem 8* April 1964, dem Tage der Schlußverhandlung vor dem Landgericht, weitere Ansprüche nicht zuständen«
Mit den nunmehr angefochtenen Urteil vom 21. Januar 1966 hat das Berufungsgericht dio Klage abgewiesen und fostge-stollt, daß dem Kläger für die Zeit bis zu dem 8. April 1964 v/egon der ihm am 50# April 1946 weggenommenen Lederballen, Schuhmacherbedarfsartikel und einiger Privatsachen sowie wegen der Veräußerung dieser Gegenstände weitere Ansprüche nicht zustehen; die Kosten des Hechtsstreits hat das Berufungsgericht dem Kläger auferlegt, soweit darüber nicht bereits rechtskräftig erkannt ist (d#h* die Kosten aller drei Berufungs- und Hevisionsinstanzen im Grundverfahren gehen zu Lasten der beklagten Stadt)«
Mit der Revision hat der Kläger beantragt, unter Aufhebung des Berufungsurteils seinen letzten Anträgen zu entsprechen. Da der Kläger trotz ordnungsmäßiger Ladung in der mündlichen Verhandlung am 22. Juni 1967 nicht vertreten war, ist auf Antrag der Beklagten ein Versäumnisurteil dahin ergangen, daß die Revision zurückgewiesen wird und die Kosten des Revisionsrechtszuges dem Kläger auferlegt werden. Gegen das Versäumnisurteil, das ihm am 13« Juli 1967 zugestellt worden ist, hat der Kläger am 26- Juli 1967 ßinepruch
eingelegt* Ur beantragt nunmehr das Versäumnisurteil aufzuheben und nach seinem früheren Anträge zu erkennen. Die Beklagte bittet, das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten und dem Kläger die weiteren Kosten des Revisionsreehtszugee aufzuerlegen.
Entscheidungsgründe:
Der Einspruch gegen das Versäumnisurteil vom 22. Juni 196' ist in rechter Frist und Form eingelegt worden (§§ 339»340 ZFO' Das Versäumnisurteil wird jedoch aufrechterhalten, weil die Entscheidung, die der Senat auf Grund der neuen mündlichen Verhandlung trifft, mit der in dem Versäumnisurteil enthaltenen Entscheidung Ubereinstimmt (§ 343 ZPO).
I.
1. Da3 Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, daß Ansprüche des Klägers durch das Allgemeine Kriegsfolgengesetz nicht berührt werden. Ohne Rücksicht darauf, wieweit die Rochtskraftwirkung der beim Inkrafttreten des Gesetzes bereits vorliegenden Grundurteile reicht (vgl. § 14 AKG), ergibt sich dies bereits daraus, »daß der Kläger seine Ansprüche aus Maßnahmen herleitet, die die beklagte Stadt nach dem 1. August 1945 getroffen hat (§ 2 Kr. 4 AKG)*
5?rotz des Vorliegens einer rechtskräftigen Entscheidung im Grund verfahren hat das Berufungsgericht mit Recht nochmals die Anspruchsgrundlagen geprüft? denn der Zahlungsanspruch, den der Kläger jetzt noch verfolgt, sowie die Feststellungsanträge beider Parteien werden durch das Grund-urteil nicht gedeckt. Die Erhöhung der Ansprüche beruht darauf,
-* *
8
daß der Kläger nunmehr entgangene Gewinne geltend macht, die er nach seinem Vortrag bis zu dem Frühjahr 1964 aus einem Gewerbebetrieb hätte ziehen können, wenn nicht dessen Errichtung durch die Beschlagnahme des Warenbestandes verhindert worden wäre, und sich weiterer Ansprüche berühmt. Solche Ansprüche, die oberhalb der ursprünglich streitigen 40 000 DM und der Zahlungen der Beklagten liegen, können - darin ist dem Berufungsgericht zuzustimmen - nach der Sachlage ihre Grundlage nur noch in einem öffentlichrechtlichen Verwahrungsverhältnis finden. Etwaige Amtshaftungsansprüche (§ 839 BGB mit Art. 34 GG) sind, soweit sie nicht Gegenstand des Grundverfahrens waren, verjährt (§ 852 BGB) und müssen deshalb erfolglos bleiben (§ 222 BGB). Bio vom Kläger früher vertretene Auffassung, für den entgangenen Gewinn müsse er nach enteignungsrechtlichen Grundsätzen wegen Eingriffs in seinen Gewerbebetrieb entschädigt werden, läßt außer Betracht, daß der Kläger im Jahre 1946 in Hamburg oder Lübeck einen ”eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb1' nicht hatte, son-dern - nach seiner Darstellung - gerade an der Einrichtung eines solchen gehindert wurde; insoweit kann auf.' das Urteil des erkennenden Senats vom 4. November 1954 - III ZR 236/53 -(dort Bl,15) verwiesen werden; tatsächliche Umstände, die eine andere Beurteilung rechtfertigen könnten, sind nicht geltend gemacht oder horvorgetreten, auch die Revision geht hierauf nicht ein.
Der Senat hat in seinem Urteil vom 27. September 1956 - Ill ZR 215/55 - (dort Bl. 11) offen gelassen, ob die Beamten der beklagten Stadt ihre Pflichten aus öffentlich-rechtlichem Verwahrungsverhältnis verletzt haben, weil der geltend gemachte l’eilanspruch schon aus Amtshaftung berechtigt befunden wui'de. Die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht nunmehr
- unter Bezugnahme auf das Urteil des erkennenden Senats vom 4. November 1954 - III ZK 256/55 - (dort Bl. 13, 22) -die Möglichkeit eines Anspruchs aus Öffentlich-rechtlicher Verwahrung bejaht hat, lassen einen Rechtsfehler nicht erkennen. Es.ist insbesondere richtig, daß das öffentlich-rechtliche Verv/ahrungsverhältnis einen Vertrag nicht voraus-setzt, sondern immer,entsteht, wenn eine Behörde in Erfüllung ihrer öffentlich-rechtlichen Aufgaben Gegenstände in Besitz nimmt, die im Eigentum einer Privatperson stehen, selbst wenn die Behörde zur Veräußerung befugt sein soll (UM zu BGB § 688 Nr. 4 - NJW 1952, 658); die Inobhutnahme begründet die Verwahrerpflichten unabhängig von dem Willen der Behörde (BGH Urt.v. 20. März 1956 - III ZK 149/54 -). Bie tatsächlichen Voraussetzungen hierfür sowie für eine schuldhafte Pflichtverletzung der Beamten der beklagten Stadt hat das Berufungsgericht festgestellt; ein Rechtsfehler ist insoweit nicht ersichtlich und wird nicht gerügt. Bas Berufungsgericht kann sich für seine Auffassung, daß ein Anspruch aus öffentlich-rechtlicher Verwahrung nicht der kurzen Verjährungsfrist des § 852 BGB unterliege, auf Staudinger-Nipperdey (BGB 11. Aufl. Vorbem. 47 vor § 688) berufen. Der Senat hat die Rechtsfrage bisher nicht zu entscheiden gehabt; er trägt jedoch keine Bedenken, dem Berufungsgericht insoweit zu folgen. Denn die Pflichtverletzung einer Behörde, die fremdes Eigentum in ihre Obhut genommen hat, erscheint nicht als eine unerlaubte Handlung, sondern als Verletzung der besonderen durch das öffentlich-rechtliche Verwahrungeverhältnis begründeten Pflichten, also eine.' vertragsähnlichen Verhältnisses, auf das mangels anderer Vorschriften die Bestimmungen Uber den Verwahrungsvertrag grundsätzlich sinngemäß anzuwendon sind (BGB RGRK 11. Aufl. Vorbem. 3 vor § 688 mit Nachweisen).
Ein Schadenersatzanspruch aus öffentlich-rechtlieher Verwahrung beschränkt sich - auch darin ist dem Berufungsurteil zuzustimmen - nicht auf den Ersatz des Wertes der verv/ahrten Sachen, sondern umfaßt im Grundsatz den vollen Geldersatz für allen Schaden, der sich als unmittelbare oder mittelbare Folge des schädigenden Ereignisses - einschließlich des entgangenen Gewinne (§ 252 BGB) - darstellt (BGH Urt. vom 2. Juni 1955 - III ZR 224/53 -)? dazu kenn auch der Verlust von Betriebsgewinnen gehören, der auf dem Entzug von Warenvorräten beruht, wobei allerdings zu beachten ist, daß die Ware - neben vielen anderen Voraussetzungen -nur eine Voraussetzung für die Eröffnung und erfolgreiche Führung eines Betriebes ist (BGH Ürt. vom 12. Juli 1962 - Ill ZR 203/61 = m±Z 1963, 25).
2. Bas Berufungsurteil beruht auf der Erwägung, der Kläger habe durch die unstreitigen Zahlungen der beklagten Stadt erhalten, was ihm gebühre, ohne daß es auf die Abrechnung und Bestimmung der beklagten Stadt entscheidend ankomme; eilt Anerkenntnis der beklagten Stadt liege nicht vor, denn sie habe mit ihrer Abrechnung einon fJ?eil der Ansprüche des Klägers zwar anerkennen wollen, der Kläger aber habe die Annahme des Anerkenntnisses ausdrücklich verweigert.
Bas Berufungsurteil entnimmt die Erfüllung der berechtigten Ansprüche des Klägers aus folgenden Feststellungen:
a) Bas Warenlager sei nach heutiger Be?/ertung 27 029,66 £14 wert gewesen. So habe das Landgericht den Wert auf Grund der vom Kläger vorgolegten BestandsaufStellung, deren Richtigkeit als erwiesen anzusehen sei, und nach sachverständiger Begutachtung geschätzt (§ 287 2F0). Bieser Bewertung, die im Berufungsrechtszug nicht angegriffen worden sei, folge das Berufungsgericht.
il
Die Revision greift dies nicht an* Der weiteren Erörterung ist daher ein festgestellter Wert des Warenbestandes von 27 029,66 DM zugrunde zu legen (§ 561 ZPO)*
b) Hinsichtlich der Privatsachen des Klägers - so führt das Berufungsurteil weiter aus - könne der vom Landgericht mit 300 DM geschätzte Wert zugrundegelegt werden, weil die Parteien im Berufungsrechtszug Einwände hiergegen nicht erhoben hätten.
Die Revision greift dies an mit dem Vortrag, die Schätzung sei willkürlich; denn Landgericht und Berufungsgericht hätten sich nicht über die spezifizierte Wertangabe des Klägers von 577,70 DM hinwegsetzen dürfen. Die Rüge bleibt erfolglos. 3s ist richtig, daß der Kläger den Schaden an Privatsschen {Verlust von einer Handtasche, einem Paket alte graue tausend-markscheine, einem Adreßbuch, einer Brücke, Wertminderung eines Teppichs) mit 577,70 DM angegeben hat* Das Landgericht ist hinsichtlich des Bestandes von der Richtigkeit der Auf-Stellung des Klägers auegegangen, es hat .jedoch die Wertan-gäbe des Klägers nach eigener Schätzung auf einen für angemessen gehaltenen Teil zurückgeführt und bemerkt, angesichts der völlig untergeordneten Bedeutung dieses Schadenspostons sei eine weitere Beweiserhebung hierzu nicht vertretbar (§ 287 Abs. 2 ZPO). Der Kläger hat dies - wie das Berufungs-ux'teil mit tatbeständlicher Wirkung festhält - im Berufungs-rechtszug nicht angegriffen. Es ist nicht rechtsfehlerhaft, daß das Berufungsgericht die von den Parteien nicht beansten-dcte Schätzung des Landgerichts übernommen hat. Denn der Kläger hatte dem Berufungsgericht den Streitstoff in solcher Weise zu unterbreiten, daß das Berufungsgericht erkennen konnte, aus welchem Grunde das Urteil des ersten Reohtszuges angegriffen und in welcher Richtung Prüfung und weitere Beweis-
12
erhebung für notwendig gehalten würden (BGHZ 35 9 103? 106). Der Kläger hat insoweit das Recht verloren, einen vermeintlichen Fehler in der Schätzung des ersten Urteils zu rügen. Danach ist von einem Wert von 300 DM bei der Entscheidung auszugeheno
c) Den entgangenen Gewinn, den der Kläger bis zu dem April 1964 mit rund 500 000 DM schätzen zu können glaubt, hat das Berufungsgericht nur in Höhe des geschätzten Gewinnes aus einem einmaligen Lagerumschlag nach der Währungsreform berücksichtigt. Während das Landgericht angenommen hatte, daß der Kläger in einem mit seinen Torräten gegründeten Geschäft einige Jahre, bis etwa Ende 1932, mit gewissen Gewinnen hätte arbeiten können, ist das Berufungsgericht zu der Überzeugung gelangt, dem Kläger würde - angesichts der Ungunst der Verhältnisse, der Schwierigkeit der Wirtschaftslage, des Fehlens von Kunden - und Lieferanten-beziehungen und seiner Unkenntnis der Branchenverhältnisse am neuen Wohnort - der Aufbau eines laufend gewinnbringenden Unternehmens nicht gelungen sein; es sei nicht wahrscheinlich, daß er mehr als den Gewinn eines einmaligen Warenumschlages erzielt haben würde, der bei Berücksichtigung des niedrigeren Warenwertes um die Zeit der Währungsreform allenfalls mit 4 000 DM ansueetzen sei. Selbst wenn die Gewinnspanne höher als ein Drittel oder der Wert des Lagers etwas höher angesetzt würde, seien die berechtigten Ansprüche dos Klägers durch die Zahlungen der beklagten Stadt voll erfüllt.
Dabei ist das Berufungsgericht in tatsächlicher Hinsicht davon ausgegangen, daß der Kläger - zwar nicht vor dem 1. Juli 1946, wohl aber möglicherweise - in der Zeit von 1. Juli 1946 bis zur Vlährungsreform ein Handelsunternehmen
hatte gründen können* Das Berufungsgericht hat es aber als unwahrscheinlich angesehen, daß er in einem solchen Unternehmen laufende Gewinne erzielt haben würde; er hätte zwar leicht verkaufen, das Verkaufte aber nicht wieder in V.'are ersetzen können, deshalb habe er den Warenbestand bis zur Währungsreform nicht in dem Umfang, der ihm eine feste Kundschaft gesichert hätte,, einsetzen können* Hätte der Kläger - so meint das Berufungsgericht - den Warenbestand bis zur ?/ährungsreforn erhalten und erst danach verkauft, dann sei e3 nicht wahrscheinlich, daß er sich geschäftlich durchgesetzt haben würde, weil seiner Persönlichkeit nach nicht anzunehmen sei, daß er die wirtschaftlich schwierige Löge hätte meistern können*
II*
1* Die vom Berufungsgericht mit Hecht abgelehnto frühere Auffassung des Klägers, die beklagte Stadt habe durch ihre Zahlungen einen Verdienstausfall von 26 500 IM anerkannt, wird von der Eevision nicht mehr vertreten* Die Revision ist jedoch d,er Ansicht, das Berufungsgericht sei, weil es die Darlegungspflicht des Klägers im Rahmen des § 252 BGB verkannt und die 2eitumstände nicht berücksichtigt habe, zu einem fehlerhaften Ergebnis gelangt. Erfahrungsgemäß - so führt die Revisionsbegründung aus - sei ein Warenbestand, wie der Kläger ihn ohne die Beschlagnahme gehabt hätte, der Angelpunkt für die Herstellung weitreichender wirtschaftlicher Beziehungen, eine feste Gz'undlage für Eröffnung und Führung eines Geschäfts gewesen. Eines besonderen unternehmerischen Einsatzes, einer "Managerpersönliehkeit11, habe es daneben erfahrungsgemäß nicht bedurft. Die Führung
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eines solchen Geschäfts erfordere überhaupt nicht besondere Fähigkeiten; das zeigten die Erfolge des Klägers in seinem Geschäft in Labiau. Die Ware wäre dem Kläger aus der Hand gerissen worden, die Kunden wären von selbst gekommen«
War es - wovon das Berufungsgericht ausgehe - dem Kläger möglich, einen neuen Betrieb zu gründen, dann habe der Kläger alles ihm Obliegende dargelegt und den Eintritt von Gewinnen wahrscheinlich gemacht; er brauche nur die Möglichkeit von Umsätzen und Gewinnen darzulegen*
Dabei greift die Hevision die Ausführungen des Berufungsurteils über die Schwierigkeiten, die bei einer Geschäftsgründung hätten überwunden werden müssen, in mehreren Punkten an. Da das Berufungsgericht zu Gunsten des Klägers unterstellt hat, er hätte vor der Währungsreform in Hamburg einen neuen Handelsbetrieb errichten und mit Handelsgeschäften beginnen können, sind diese Angriffe hier nur insofern von Bedeutung, als die Hevision aus einzelnen Formulierungen des Berufungsurtexis - es sei nicht ’’sicher” oder es lasse sich nicht "feststollen”, welchen Erfolg einzelne Schritte des Klägers gehabt haben würden, - herleiten will, das Berufungsgericht habe verkannt und fortgesetzt gegen den Grundsatz verstoßen, daß für den Anspruch auf entgangenen Gewinn die bloße Wahrscheinlichkeit anstelle des positiven Nachweises genüge. Dazu ist zu sagen:
Als entgangen gilt der Gewinn, welcher nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, insbesondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte (§ 252 BGB). Diese Bestimmung erfordert - nach der festen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes (vgl. BGHZ 2,
310, 314; 29, 393, 398; LM zu BGB § 252 Nr» 8) - nicht die volle Gewißheit einer Gewinnerzielung, sondern läßt die bloße Wahrscheinlichkeit - vom Standpunkt des nachträglichen Beurteilers aus - genügen» Um eine solche Wahrscheinlichkeit s prüfung vornehmen zu können, benötigt jedoch der Kichter als "Ausgangssituation» groifbare Tatsachen, da sich nur an Hand eines bestimmten Sachverhalts sagen läßt, wie die Dinge, wenn das schadenstiftende Ereignis nicht eingetreten wäre, sich nach menschlicher Erfahrung weiterentwickelt haben würden« Diese tatsächliche Grundlage für die Beurteilung beisubringen, obliegt der Partei, die den Schadensersatzanspruch geltend macht; sie muß den Tatsachenotoff, aus dem sie nach dem gewöhnlichen Verlauf oder den besonderen Umständen der Sache ihre Gewinnerwartung herleitet, im einzelnen darlegen und bei gegnerischem Bestreiten beweisen« Erst wenn das geschehen ist, kann die weitere hypothetische Entwicklung unter dem Gesichtspunkt der Wahrscheinlichkeit geprüft werden und nur im Falle eines günstigen Ergebnisses dieser Prüfung - d.h. wenn der Richter zu der Überzeugung gelangt, daß nach dem mutmaßlichen Geschehensablauf der Gev/inn mit Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte (§ 28? ZPO), -greift die Vermutung ein, der erwartete'Gewinn wäre auch tatsächlich gemacht worden, eine Vermutung, die der Anspruchsgegner dann seinerseits mit dem Gegenbeweis entkräften kann, der Gewinn wäre dennoch nach dem späteren Verlauf oder aus irgendwelchen anderen Gründen nicht erzielt worden«
Die Revision verläßt den Boden dieser Rechtsprechung, auf die sie sich selbst beruft, indem sie davon ausgeht,
daß jeder Schritt, jede "bloße Vorstellung des Klägers erfolgreich hätte werden müssen, wofür sie sieh auf Erfahrungssätze bezieht, deren Darlegung sie schuldig bleibt; die Revision selbst spricht dies mit den Worten aus, der Kläger habe nur die ‘'Möglichkeit” von Umsätzen und Gewinnen nachzuweisen. Dagegen hat das Berufungsgericht sich sorgfältig bemüht, die Gewinnausoichten des Klägers an der Wirklichkeit zu messen, und eine Prüfung der Wahrscheinlichkeit vorgenommen, wie es seine Aufgabe war«, Das Berufungsgericht hat dabei richtig die Aussichten des Klägers unter Berücksichtigung der nunmehr überschaubaren allgemeinen Wirtschaftslage und der Branchenverhältnisse um die Zeit der Währungsreform, der besonderen Dage und der Persönlichkeit des Klägers, wie sie sich nach dem Ergebnis der Verhandlungen darstellen, abgewogen, denn es hatte unter Würdigung aller Umstände nach freier Überzeugung zu entscheiden (§ 287 ZPO). Dieser Aufgabe war das Berufungsgericht sich - nach den Entscheidungsgründen seines Urteils - bewußt. Die Revision vermag nicht aufzuseigen, daß die Würdigung des Berufungsgerichts auf grundsätzlich falschen oder offenbar unsachlichen Erwägungen beruhte oder wesentliche, die Entscheidung bedingende Tatsachen außer acht ließe (BGHZ 3, 162, 175)*
2. Den Zeitverhältnissen, deren Berücksichtigung die Revision vermißt, hat das Berufungsgericht weitgehende Beachtung und umfangreiche Ausführungen gewidmet. Dabei hat das Berufungsgericht weder den Wert verkannt, den ein solcher Warenbestand damals hatte, noch in Zweifel gezogen, daß der Kläger - sei es vor oder nach der V/ährungsreform -mit Gewinn hätte verkaufen können. Das Berufungsgericht hat
aber den Fehler vermieden, der allen Berechnungen des Kläger auch dem Vortrag der Revision noch zugrunde liegt, den Waren bestand bereits als einen arbeitenden, eingef Uhr ton Betrieb zu sehen, der mühelos laufende Gewinne abgeworfen haben würde«* Der erkennende Senat hat in seinem Urteil vom 12. Juli 1962 - III ZR 203/61 - (DEiZ 1963, 25) auf die Erfahrung hingewiesen, daß nach dem Zusammenbruch viele Gewerbetreibende völlig neu, ohne Rohstoffe und ohne Kapital ihren Betrieb wieder haben beginnen müssen* Biese Erfahrung, die auch das Berufungsgericht berücksichtigt hat, läßt aber nicht den von der Revision gewünschten Schluß zu, daß der Kläger, der über ein gewisses Kapital vorfügte, wenn er auch noch sein Warenlager gehabt hätte, mit Wahrscheinlichkeit erfolgreich hätte sein müssen* Denn der Erfolg eines Unternehmens hängt - wie das angeführte Urteil weiter sagt - von einer Fülle sachlicher und persönlicher Umstände ab, insbesondere von dem unternehmerischen Wagemut des Inhabers, seinem Können, seinen Fähigkeiten, seinen Verbindungen, seinem Kredit, seiner Persönlichkeit, seinem Alter, aber auch vom Zufall und vom Glück. Bös Berufungsgericht hat alles dies erwogen; seine Auffassung, es sei nicht wahrscheinlich, daß der Kläger - als Außenseiter ohne feste Kunden - und Lieferantenbesiehungon und ohne Erfahrung in den neuen Verhältnissen - die gegebenen Schwierigkeiten hätte meistern und aus dem toten Bestand eine sich laufend gewinnbringend umsetzende und wieder erneuernde Betriebseinheit hätte machen können, ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Alles dies ist letzten Endes Sache der tatrichterlichen Würdigung, deren Grundlage nicht schon dadurch beseitigt wäre, daß man - wie die Revision meint - die Möglichkeiten der Entwicklung auch
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anders sehen könne. Gewiß hätte der Kläger Abnehmer für seine Y/aro gefunden. Die Erwägung des Berufungsgerichts, daß diese Abnehmer zu festen Kunden wahrscheinlich nur geworden wären, wenn der Kläger sie laufend hätte beliefern können, ist jedoch revisionsrechtlich unangreifbar. Der Vortrag der Eevision, ein solcher Warenbestand habe unschwer einen großen Kundenkreis gewährleistet und lasse einen Gewinneintritt als sicher, den baldigen Aufbau eines umfangreichen Geschäfts als höchstwahrscheinlich erscheinen, ohne daß es besonderer Fähigkeiten bedurft habe, enthält bloße Behauptungen, die nicht durch Erfahrungssätze oder 'Tatsachen belegt sind.
Der wechselnde Vortrag des Klägers zeigt Möglichkeiten auf, denen das Berufungsgericht nachgegangen ist, ohne sich von einer Wahrscheinlichkeit überzeugen zu können.
Hätte der Kläger - wie er in den Tatsacheninstanzen vorgetragen hat - in einem am 1. Juli 1946 gegründeten Geschäft den Y/arenbestand, Eeder und Bedarfsartikel, vollständig veräußert, um neue Y/are einzukaufen und sie fortlaufend wieder zu veräußern, so wirft das Berufungsurteil mit Hecht die Frage auf, wie denn der Kläger das vor der Währungsreform Verkaufte hätte ersetzen wollen. Der jetzige Vortrag der Revision, der Kläger würde das Beder bis zur Währungsreform behalten und sein Geschäft - wie andere auch - mit Gummiplatten, Bisenteilen und Schuhmaehcrbe-darfsartikeln aufgebaut und durehgehalten haben, beantwortet diese Frage nicht. Selbst wenn aber zu Gunsten des Klägers von dieser Sachlage auagegangen wird, konnte das Berufungsgericht ohne einen Hechts- oder Verfahrensfehler bezweifeln, daß es dem Kläger gelungen sein würde, laufend ins Geschäft zu kommen• Für die Entscheidung kann die nun-
raehrige Darstellung des Klägers, er hätte seinen Vorrat an Schuhmacherbedarfsartikeln (unter Zurückhaltung der Ledervorräte) vor der Währungsreform mehrfach Umschlagen können, und ferner unterstellt werden, er hätte gleichwohl den Bestand am 21» Juni 1948 vollständig auf seinem Lager gehabt. Dann würde sich für die Zeit vor der Währungsreform - bei einem Wert von 3 120,50 RM, den der Sachverständige Ahrens angegeben hat, und einem unterstellten 4-maligen Umsatz mit jeweils einem Drittel Reingewinn -allenfalls ein Verlust um 4 150 RM = 415 DH ergeben, der für die Abrechnung ohne Belang wäre. Pur dio Wahrscheinlichkeit der Portdauer geschäftlicher Erfolge wäre damit nichts dargetan.
Denn auch dann würde der Kläger vor der Schwierigkeit gestanden haben, aus dem Lagerbestand ein laufendes Unternehmen zu machen. Das Berufungsgericht hat ihm den Gewinn aus einmaligem Umsatz des gesamten Lagers zugesprochen, aber die Y/ahrscheinlichkeit, daß er sich durch ^eilverkäufe vor der Währungsreform eine feste Stammkundschaft für die Zukunft gesichert haben würde, mit guten Gründen verneint, indem es auf die nach wie vor bestehenden Schwierigkeiten, das Verkaufte zu ersetzen, auf die wirtschaftliche Bntwick-lung, die selbst alteingesessene und eingeführte Firmen zu dem Erliegen brachte, und auf die mangelnde Erfahrung des Klägers hingewiesen hat. Dem kann die Revision, dio einen Verfahrensfehler nicht darzulegen vermag, im Grunde nicht mehr entgegenhalten als ihre Erwartung, der Kläger hätte möglicherweise doch Erfolg haben können. Das reicht nicht aus, um die Erwägungen des Berufungsgerichts als fehlerhaft aufzuzeigen. Das Berufungsgericht hatte ohne Bindung an
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Beweisregeln und nur seinem Gewissen unterworfen die Entscheidung zu treffen, ob es die an sich möglichen Zweifel überwinden und die Wahrscheinlichkeit eines laufenden geschäftlichen Erfolges des Klägers bejahen konnte oder nicht (BGH DRiZ 1967, 239). Der Standpunkt der Revision, wenn zu Gunsten des Klägers von einem eingerichteten Gewerbebetrieb zur Zeit der Währungsreform ausgegangen werde, müsse der Nachweis der Möglichkeit von Geschäften genügen, um den Entgang laufender Gev/inne wahrscheinlich zu machen, läßt außer acht, daß das Berufungsgericht - selbst bei gelungener Etablierung-gerade wegen der besonderen Umstände und Verhältnisse, unter denen der Kläger sein Geschäft hätte beginnen müssen, die Wahrscheinlichkeit eines laufenden Gewinnes verneinen konnte.
Selbst wenn aber die Gewinnaussichten des Klägers etwas günstiger sollten bewertet werden können - was auch das Berufungsgericht erwogen hat - und selbst wenn mit der Möglichkeit eines zweimaligen gewinnbringenden Umschlages gerechnet wird, wäre der Kläger durch die Zahlungen der beklagten Stadt abgefunden; denn die unstreitigen Zahlungen von insgesamt 4$ 043,15 DM bieten - bei einem festgestellten Wert des Bagerbestandes von 27 029,66 DM und der Frivat-sachen von 300 DM sowie bei Berücksichtigung der Verzinsung -einen ausreichenden Spielraum für die Schätzung, der auch einen zweimaligen Umsatz deckt. Die Berücksichtigung eines solchen Spielraumes ist hier zulässig, sie macht insbesondere den Urteilsausspruch nicht unbestimmt. Denn der Kläger hat mit seinen Anträgen im Betrageverfahren gerade Ansprüche geltend gemacht, die er Uber die erfolgten Zahlungen hinaus zu haben glaubt, und diese Ansprüche hat das Berufungsgericht abgewiesen.
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3. Das Berufungsgericht hat daher den Zahlungsanspruch mit Recht abgewieaen, weil die Voraussetzungen eines Uber die erfolgten Zahlungen hinausgehenden Anspruches nicht dargetan sind. Aus dem gleichen Grunde mußten die weiteren Anträge des Klägers'abgewiesen werden.
Dem Feststellungsantrag der Beklagten hat das Berufungsgericht mit Recht entsprochen. Da der Kläger sich berühmt hat, über den im Zahlungsantrag geltend gemachten Teilbetrag hinaus für die Zeit bis zu dem 8. April 1964 noch weitere Ansprüche bis rund 500 000 DM zu haben, hat die Beklagte ein rechtliches Interesse (§ 256 ZPO) daran, das Hichtbestehen solcher Ansprüche festgestellt zu wissen* Dieses rechtliche Interesse entfällt nicht - wie in der mündlichen Verhandlung erörtert woi'den ist - deswegen, weil das Landgericht einen umfassenden Feststellungsantrag des Klägers abgewiesen hat. Denn das Landgericht hat den Feststellungsantrag, soweit er sich auf den bereits - bis zu dem 8. April 1964 - entstandenen Schaden bezog, aus verfahrensrechtlichen Gründen als unzuläsei abgewiesen. Bine sachliche Wirkung zwischen den Parteien, die ein Feststellungsinteresse der Beklagten für den gleichen Zeitraum ausschließen könnte, konnte hiernach nicht eintreten.
4. Entgegen der Auffassung der Revision ist auch die Kostenentscheidung des Berufungsurteils nicht zu beanstanden. Das Berufungsgericht hat die Kosten des Rechtsstreits, soweit darüber nicht bereits rechtskräftig erkannt ist (das trifft zu hinsichtlich der Kosten aller Rechtsmittelzüge im Grundverfahren, die die beklagte Stadt zu tragen hat), dem Kläger gemäß § 91 ZPO auferlegt. Die Revision hält § 91 a ZPO für verletzt, weil der Kläger - angesichts der Zweifel, auf welche Forderungen die gezahlten Beträge anzurechnen scion die Hauptsache nicht habe für erledigt erklären können. Das
liegt neben der Sache, Die Anwendung des § 91 a ZPO setzt voraus, daß die Parteien den Hechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklären. Eine solche Erklärung hat der Kläger - wie das Berufungaurteil tatbestandsmäßig festhält - trotz ausdrücklichen Hinweises abgelehnt; er hat vielmehr seinen Klageantrag nicht nur aufrechterhalten, sondern mit ihm gerade Ansprüche geltend gemacht, die oberhalb der geleisteten Zahlungen lagen. Hierüber hatte das Gericht zu entscheiden.
Da die Klage erfolglos blieb, treffen die Kosten nach § 91 ZPO.
Der Senat gelangt daher auf Grund der mündlichen Verhandlung zu der gleichen Entscheidung, die bereits in dem Versäumnisurteil vom 22. Juni 1967 ausgesprochen ist. Das Versäumnisurteil ist daher aufrechtzuerhalten. Die weiteren Kosten des Revisionsrechtszuges treffen gemäß § 97 ZPO den Kläger.
Dr. Pagendarm Dr. Kreft Dr, Arndt
Dr. Beyer Gähtgens