BGH · Hl ZR 159/64

Volltext der Entscheidung

Nachschlagewerk; ja Amtliche Sammlung; nein
BNotO § 24 Abs. 1, 2; VerwaltungsgerichtsO §§ 68 ff; KostO § 146 Abs» 1
Ilat ein Notar, der zugleich Hechtsanwalt ist, einen Grundstücksverkauf beurkundet und zu dem Vollzüge des Geschäfts die Erteilung einer Genehmigung oder eines Negativzeugnisses nach §§ 19, 23 BBauG beantragt, dann ist auch sein Widerspruch gegen den ablehnenden Bescheid der Verwaltungsbehörde (§§ 68 ff VwGO) der notariellen, nicht der Anwaltstätigkeit zuzurechnen und durch die in § 146 Abs. 1 KostO vorgesehene Gebühr abgegolteno
BGH,Urt«v o 13« Mai 1965 - Hl ZR 159/64 OLG Schleswig J	LG	Kiel
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Ili_Z059/M
der Ehefrau K	ß	geh»	K'	in	K
Q	straße	,
der Ehefrau L. _ _	von G	geh.	H
in K S'. straße ,
Klägerinnen u:.id Revisionsklägerinnen,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt I)r0
gegen
 den Kreis Plön, vertreten durch den Landrat,
 Beklagten und Revisionsbeklagten, - Prozoßbevollmächtigter; äechtsanwalt Dr.
Io
2 o
URTEIL	An	Verkündungs Statt
 zugestellt
an Klägerinnen am 26o Mai 1965
an Beklagten am 28» Mai 1965
Justizobersekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in dem Rechtsstreit
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Dor III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat inf'der Sitzung von 13« Mai 1965 unter Mitwirkung der Bundesrichter Br» Kreft, Dr. Arndt, Gähtgens, Keßler und Dr» Reinhardt ohne mündliche Verhandlung
 für Recht erkannt#
Die Revision der Klägerinnen gegen das Urteil des 3« Zivilsenats de3 Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig von 16« Juli 1964 wird surückgewiesen.
Die Klägerinnen tragen die Kosten des Revisionsverfahrens jo zur Hälfte.
Von Rechts wegen
 Tatbestand;
Die Klägerin K B verkaufte durch notariellen Vertrag von 19« Juni 1962 - Urk.Rolle /1962 des Notars H in K - ihr in M	gelegenes	Grundstück	an
 die Klägerin 1	von	G	.	Der	beurkundete
 Vertrag enthält den Hinweis des Notars, daß der Vertrag der behördlichen Genehmigung bedürfe und ein gesetzliches Vorkaufsrecht nach den Bundesbaugesetz bestehe. Der Notar wurde nit der Durchführung des Vertrages beauftragt.
An 22. Juni 1962 schrieb der beurkundende Notar H an das Bauamt des beklagten Kreises Plön:
Botr. Kaufvertrag B /G	von	19.6.1962,
Grundbuch von M	Band 8 Blatt 205«
In der Anlage übersende ich eine beglaubigte Abschrift des vorbezeichneten Vertrages mit der Bitte um Erteilung der Bodonverkehrsgenehmigung gern. § 19 des Bundesbaugesetzeo.
 
Durch Bescheid vom.8. August 1962 versagte das Kreisbauamt die Genehmigung gemäß § 20 des Bundesbau-gesetzes« Es begründet die Versagung damit, daß eine Teilung dos Grundstücks beabsichtigt sei und die Bebauung zur Zeit einer geordneten städtebaulichen Ent- -Wicklung widersprecheo
 Mit Schreiben vom 28» August 1962 legte der beurkundende Notar H , der zugleich Rechtsanwalt ist, gegen den Bescheid des Kreisbauamtes Widerspruch ein und Unterzeichnete das >Viderspruch3Chreiben durch sein Handzeichen in Verbindung mit dem Stempelabdruck; "Die Rechtsanwälte Dr» J	und H durch:"
Zur Begründung des ’Widerspruchs machte er geltend, daß keine Teilungogenehmigung gemäß § 19 BBauG begehrt werdo; diese sei lediglich anläßlich eines früheren Vertrages zwischen der Klägerin und einer Frau C	be-
gehrt worden» Nunmehr sei doo gesarato’ Grundstück verkauft worden, was sich aus dom Vertrage ergebe» Die Baugenehmigung liege bereits vor» Er bitte daher um Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und um Erteilung der Bodenver-kehrsgenehmigung»
Durch Schreiben vom 7» September 1962 gab das Kreisbauamt dem Viider3pruch statt und erteilte ein Negativzeugnis gemäß § 23 Abs» 2 BBauG»
^echtsanv/alt H« berechnete den Klägerinnen für das widerspruchsverfahren eine 5/10 Gebühr nach § 118 BRAGO, ausgehend von einem Geschäftswert von 82»800 DM mit 357,50 DM. Die Klägerinnen verlangen diesen von ihnen noch nicht bezahlten Betrag vom beklagten Landkreis.
Sie haben vorgetragens Aus dem Kaufvertrag sei ersichtlich gewesen, daß eine Teilung des Grundstücks nicht
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beabsichtigt gewesen sei» Es hätte deshalb sofort ein Ilegativzeugnis gemäß § 23 Abs, 2 BBauG erteilt werden müssen« Gleichwohl habe der mit der Angelegenheit befaßte Beamte - offenbar in Erinnerung an den früheren Vertrag B i/C	- ohne nähere Prüfung eine Teilungsverein-
barung unterstellt« Darin liege eine fahrlässige Amts-pflichtverletzung, die zur Versagung der Genehmigung geführt und den Widerspruch erforderlich gemacht habe«
Dio dadurch notwendig gewordenen Anwaltskosten müsse der beklagte Landkreis ersetzen«
Dio Klägerinnen haben beantragt, den Beklagten zu verurteilen an sie als Gesamtgläubigerinnen 357,50 DM nebst Zinsen zu zahlen«
Das Landgericht hat die Klage entsprechend dem Antrag des Beklagten abgewiesen« Die Berufung der Klägerinnen, mit der sie Zahlung zu Händen des Rechtsanwalts H begehrt haben, ist erfolglos geblieben« Mit ihrer Revision verfolgen sie ihren bisherigen Klageantrag weiter« Der Beklagte bittet, da3 Rechtsmittel zurückzuweisen«
Dio Parteien haben sich damit einverstanden erklärt, daß ohne mündliche Verhandlung entschieden wird«
Entscheidungsgründej
I«
Das Berufungsgericht hat ausgeführt; Für den Klageanspruch sei der Rechtsweg vor den ordentlichen Gerichten nach § 40 Abs. 2 VwGO iVm § 71 Abs. 2 GVG gegeben. Der Rechtswog vor den Zivilgerichten sei nicht etwa deswegen unzulässig, weil die Klägerinnen letztlich eine Entscheidung über einen Kostenbetrag des verwaltungsgerichtlichen
 
Vorverfahrens begehrten. Sie wären zwar nach neuester Rechtsprechung nicht gehindert, einen Kostener3tattungs~ anspruch in verwaltungsgerichtlichen Verfahren geltend zu machen, obwohl es an einer ausdrücklichen Kosten-erstattungsvorschrift fehlo; denn nach dem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 6. Dezember 1963 - VII C 76/63 (NJW 1964, 685 = MDR 1964, 349) sei für den Fall des erfolgreichen verwaltungsgerichtlichen Vorverfahrens auf die in den §§ 72 und 73 VwGO vorge-schriobenc Kostenentscheidung § 162 Abs» 2 Satz 2 VwGO entsprechend anzuwenden. Der mit der vorliegenden Klage geltend gemachte Anspruch beschränke sich aber seiner Natur nach nicht auf den rein kostenrechtlichen Erstattungsanspruch, er sei vielmehr auf die besonderen Voraussetzungen einer Amtspflichtverletzung gestützt. Unterstelle man die Richtigkeit des Klagevorbringens, so ergebe sich, daß dieses die schlüssige Darlegung eines Sachverhalts enthalte, der alle Merkmale einer Amtspflichtverletzung im Sinne des § 839 BGB aufweise. Höge sich auch im rechnerischen Ergebnis das im Wege der Amtspflichtverletzung verlangte Interesse der Klägerinnen mit dem, was sie im Wege eines Kostener-stattungsansprucheo im verwaltungsgerichtlichen Wege geltend machen könnton, decken, so folge daraus noch nicht die Unzulässigkeit des Rechtswegs vor den ordentlichen Gerichten; denn im Vordergrund stehe hier der zivilrechtliche Anspruch aus unerlaubter Handlung. Damit sei dieser aber ein anderer als der rein kostenrechtliche Anspruch der §§ 72, 73 i'Vtl der entsprechenden Anwendung de3 § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO. Den Klägerinnen könne der Rechtsweg umsoweniger abgeschnitten werden, als bislang nach allgemeiner Praxis eine Erstattung von Anwaltskosten lediglich für ein Vorwaltungsvorverfahren nicht anerkannt
v;ordcn sei und sich auch der Beklagte entsprechend verhalten habGo
 All das wird von den Parteien nicht angegriffen und laßt einen Aechtefohler nicht erkennen»
II»
Auch die sonstigen Ausführungen des Berufungsgerichts halten der Nachprüfung stand»
Bas Berufungsgericht geht davon aus, daß der bearbeitende Beamte des Landkreises schuldhaft seine Amtspflicht verletzt habe, weil er ohne jeden Anhaltspunkt in der Urkunde und ohne Rückfrage angenommen habe, es handele sich um eine nach § 19 BBauG genehmigungspflichtige Grundstücksteilung. Das Berufungsgericht führt weiter aus, der Notar habe für den von ihm gestellten Antrag auf Erteilung der Bodenverkehrsgenehmigung einschließlich des Widerspruchsverfahrens lediglich eine Vollzug3gebühr nach § 146 Abs» 1 KostO beanspruchen können; denn die Tätigkeit, die der Rechtsanwalt und Notar H anläßlich der Einholung des Negativzeugnisses gemäß § 23 Abs» 2 BBauG entfaltet habe, sei notarieller Art gewesen. Ein Anspruch auf eine Anwaltsgebühr nach § 118 BRAGO stehe ihm wodeohalb nicht zu» Durch den Widerspruch sei daher eine zusätzliche Gebühr nicht angefallen und den Klägerinnen ein Schaden nicht verursacht worden. Dem ist beizutreten»
1») Nach § 24 Abs. 1 BNotO gehört zu dem Amt des Notars auch die sonstige Betreuung der Beteiligten auf dem Gebiete vorsorgender Rechtspflege. Soweit sich nicht aus anderen Vorschriften Beschränkungen ergeben, ist der Notar in diesem Umfang befugt, die Beteiligten vor Gerichten
 
und Verwaltungsbehörden zu vertreten. lat ein Notar, wie in vorliegendem Palle zugleich Hechtsanwalt, so ist für die Abgrenzung zwischen der Anwalts- und der Notartätigkeit § 24 Abs. 2 Satz 1 BNotO maßgebend; danach sind die unter § 24 Abs. 1 BNotO fallenden Handlungen eines An- -waltsnotars stets und ohne die Möglichkeit eines G'egenvbe-V.-eises als notarielle anzusehen, wenn sie best:mm4- sind,
 Amtsgeschäfte u.a. der in § 20 BNotO bezeichneten Art, nämlich Beurkundungen und die Entgegennahme von Grundstücksauflassungen, vorzubereiten oder auszuführen. Zu diesen Handlungen gehört die Einholung behördlicher Genehmigungen zu einem von dem Notar beurkundeten Geschäft,.die Einreichung der Urkunde beim Grundbuchamt sowie die Vertretung in einen sich anschließenden Beschwerdeverfahron (Seybold-Hornig, BNotO 4. Aufl. § 24 Rdz 12). Der Widerspruch, der nach §§68 ff VwGO dazu dient, vor-der Erhebung der verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsklage die Hechtsmäßigkeit und Zweckmäßigkeit des Verwaltungsaktes nachzuprüfen, fällt entgegen der Ansicht der Revision ebenfalls in den Kreis der Handlungen, die ein Notar zur Durchführung eines von ihm beurkundeten Rechtsgeschäfts gemäß § 24 Abs. 1 BNotO vorzunehiaen berechtigt ist. Zutreffend weist das Berufungsgericht darauf hin, daß dem Widerspruch keine größere Bedeutung zukomme, als etwa einem förmlichen Beschwerdeverfahren, besonders dann, wenn es sich um eine einfache Tätigkeit handele, der Irrtum des Beamten klar ersichtlich sei und es nur eines hinweisenden Schreibens bedürfe um Abhilfe herbeizuführen.
Ohne Erfolg beruft sich dio Revision auf folgendes:
Da die Notare "als unabhängige Träger eines öffentlichen Amtes auf dem Gebiete der vorsorgenden Rechtspflege bestellt" (§ 1 BNotO), nicht Vertreter einer Partei, sondern
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unparteiischer Betreuer der Beteiligten seien (§ 14 Abs»l Satz 2 BNotO) und über den Interessen der Beteiligten stunden (Seybold-Hornig aaO § 14 Rdz 23), könne nicht mehr zur vorsorgenden Hechtspflege gehören und damit nicht mehr unter § 24 Abs» 1 BNotO fallen, was als Vertretung und Wahrnehmung zweifelhafter oder bestrittener Interessen Einzelner gegenüber Anderen erscheine (Göttlich, die Amtsführung des Notars 2» Auflo B II 3»4 auf S» 85; ebenso Seybold-Hornig aaO § 24 Rdz 3)• Hiernach könne auch die Einlegung dos Widerspruchs gegen den mit einer itechtsmittel-belehrung versehenen förmlichen Bescheid des Beklagten vom 8. August 1962 nicht mehr der vorsorgenden Rechtspflege zugerechnet wordene Das Landratsarat des beklagten Kreises sei "Beteiligter" gewesen, da ihm kraft Gesetzes ein Zu-stimnungsrecht zu dem von den Vertragsparteien beabsichtigten Rechtsgeschäft oingeräumt gewesen sei (§§ 19, 148 BBauG)»
Durch die Versagung der Genehmigung habe das Landratsamt das von den Vertragsteilen in Anspruch genommene subjektiv-öffentliche Recht auf Erteilung der Genehmigung (§ 20 BBauG) bestritten und in Zweifel gezogen» Der eingelegte 'Widerspruch habe daher die Bedeutung gehabt, das Recht eines Teils der Beteiligten gegenüber den anderen Beteiligten in einem gesetzlich geordneten Streitverfahren (§§ 68 ff VwGO) durchzusetzen» Damit 3ei die Schwelle von der vorsorgenden Rechtspflege zur streitigen Gerichtsbarkeit überschritten»
Dem ist entgogenzuhalten; Das Widerspi'uchsverfahren der §§ 68 ff VwGO ist in dem hier interessierenden Zusammenhang nicht einem gerichtlichen Verfahren gleichzusetzen, dessen Durchführung möglicherweise - was hier dahingestellt bleiben kann - nicht mehr den in § 24 Abs» 1 BNotO genannten Handlungen zugerechnet werden könnte; es ist ein Vorverfahren, das sich ausschließlich im Bereiche der Verwaltung
 
abspielt und die Inanspruchnahme der Verwaltungsgerichte gerade verhindern soll« Der Widerspruch zwingt die Verwaltungsbehörde, ihre Entscheidung zu überprüfen, Wie allgemein anerkannt ist und auch die Revision nicht bezweifelt, fällt es in den Rahmen der notariellen Tätigkeit, behördliche Genehmigungen einzuholen, die zu dem Vollzüge eines vom- Notar beurkundeten Rechtsgeschäfts erforderlich sindo In vorliegendem Falle war der Notar hierzu verpflichtet, weil er es übernommen hat, den Vertrag zu dem Vollzüge zu bringen, wie das Berufungsgericht zutreffend und von der Revision nicht angegriffen ausführt. Es ist nicht einzusehen, warum es nicht mehr in den Rahmen des $ 24 Abs. 1 BNotO fallen sollte, wenn der Versuch gemacht wird, eine zunächst versagte Genehmigung von der zuständigen Behörde doch noch zu erlangen. Daran kann ec nichts ändern, wenn zu diesem Zwecke nicht eine mündliche oder schriftliche Gegenvorstellung erhoben, sondern von dem im Gesetze vorgesehenen Rechtsbehelf Gebrauch gemacht wird, der die Behörde zur Überprüfung ihrer Entscheidung zwingt und vom Gesetze zur Voraussetzung für die weitere Rechtsverfolgung im Wege der ver-waltungsgerichtlichen Klage gemacht worden ist; entscheidend ist, daß auch mit dem Widerspruch lediglich die Erteilung der Genehmigung von der zuständigen Behörde erbeten wird. Die Einlegung des Widerspruchs fällt daher nicht aus dem Rahmen dor vorsorgenden Rechtspflege heraus, bei der der Notar mangels entgogenstehender anderer Vorschriften befugt ist, die Beteiligten in gleicher Weise vor Gerichten und Verwaltungsbehörden zu vertreten. - Eine andere Auslegung wäre im übrigen mit den Bedürfnissen der Praxis unvereinbar. Die Ansicht der Revision müßte nämlich dazu führen, dem Notar,der nicht zugleich. Anwalt
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ist, dem Nur-llotar, die Befugnis zur Einlegung des Widerspruchs zu versagen« Denn würde der Gebrauch dieses Hechtsbehelfs nicht mehr in den Rahmen der vorsorgenden Rechtspflege fallen, bei der der Notar die Beteiligten vor Gerichten und Verwaltungsbehörden vertreten kann, dann wäre eine solche Vertretung für den Nur-Notar rechtlich nicht zulässig« Es liegt auf der Hand, daß damit den Belangen der Beteiligten nicht gedient wäre« Daß der Notar befugt ist, Gegenvorstellungen zu erheben, zweifelt auch die Revision nicht,* dann muß er aber auch berechtigt sein, den vorgesehenen Rechtsbeholf zu ergreifen, weil nur dieser die■gewünschte Überprüfung sichert, die bei Versäumung der V/iderspruchsfrist in Frage gestellt wäre, und die Füglichkeit eröffnet, das Verwaltungsgericht anzurufen.
Aus der Stellung des Notars als unparteiischer Amtsperson kann nicht, wie die Revision meint, etwas Gegenteiliges hergeleitet werden« Die Verwaltungsbehörde, die einen Grundstücksgeschäft die nach § 19 BBauG erforderliche Genehmigung versagt, ist an diesem Geschäft nicht im Sinne des § 24 Abs. 1 BNotO beteiligt. Dies sind vielmehr in erster Linie diejenigen, die die Hilfe des Notars in Anspruch nehmen, vox* allem die Vertragspartner, dann etwa noch andere Personen, deren Rechte durch das Geschäft berührt werden; dabei ist regelmäßig an solche Rechte zu denken, die im Privatrecht wurzeln. Dagegen ist die Behörde nicht Beteiligte im angeführten Sinne bei einem privaten Rechtsgeschäft, das völlig ohne ihr Zutun zwischen anderen abgeschlossen worden ist und das lediglich ihrer Genehmigung unterliegt. Daß die Bohörde Beteiligte eines späteren Verwaltungsrechtsstreits wäre, in dem um die Erteilung der Genehmigung gestritten wird, kann hieran nichts ändern, denn es kommt lediglich darauf an, wer
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hinsichtlich der Tätigkeit des Notars Beteiligter ist«
Etwas anderes kann auch nicht, wie die Revision meint, daraus hergeleitet werden, daß der Landkreis ein Zu-stimmungsrecht habe und den Vertragsschließenden ein subjektiv-öffentliches Recht auf Erteilung der Genehmigung zustehe. All das macht den Landkreis nicht zu dem Beteiligten des Grundstückskaufeso
 Es ist auch nicht einzusehen, inwiefern der Notar durch seine Verpflichtung zur Unparteilichkeit gehindert sein soll, die erforderliche Genehmigung des beurkundeten Grundstücksgeschäfts, die er beantragen durfte und im vorliegenden Balle beantragen mußte, nach der unberechtigten Ablehnung des Genehmigungsantrags durch den vorgesehenen ^echtsbehelf des Widerspruchs herbeizuführen. Ebensowenig kann die Revision daraus etwas für sich herleiten, daß sic auf den Unterschied zwischen dem förmlichen Beschwerdeverfahren in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und dem Widerspruchsverfahren nach §§ 60 ff VwGO hinweist. Sie übersieht, daß nach § 24 Abs. 1 BITotO der Notar die Beteiligten vor den Verwaltungsbehörden in gleicher Weise wie vor den Gerichten vertreten kann.
Endlich ist der Revision auch darin nicht zu folgen, wenn sie meint, das Berufungsgericht wolle die Einstufung als notarielle oder anwaltliche Tätigkeit davon abhängig machen, ob der Fehler der Verwaltungsbehörden erkennbar soi oder nicht. In diesen Fehler ist das Berufungsurteil nicht verfallen. Es hat in den von der Revision angeführten Wendungen lediglich - mit vollem Recht - die Ver-fehltheit oiner Ansicht deutlich machen wollen, die es dem Notar sogar im Fallo einer offensichtlichen Fehlentscheidung der Verwaltungsbehörde verwehren würde, den vorgesehenen Rechtsbehelf für die Beteiligten geltend zu machen.
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Hit Rocht hat daher daa Berufungsgericht die Einlegung des Widerspruchs der notariellen Tätigkeit des Rechtsanwalts und Notars H zugerechnet«
Gegen die Ansicht des Berufungsgerichts?^'5 e dem Notar nach § 146 Abs0 1 KostO zustehende halbe Gebühr gelte dessen gesamte dem Vollzüge des Grundstücksveräußerungsgeschäftes dienende Tätigkeit ab einschließlich der Einlegung des Widerspruchs, hat die Revision nichts vorgebracht und sind Bedenken nicht zu erhobene
 Damit erweist sich die Revision der Klägerinnen als unbegründet. Nach §§ 97 > 100 Abs, 1 ZPO haben die Klägerinnen die Kosten des Revisionsverfahrens je tur-Eälfte zu tragen«
Er« Kreft	Dr«	Arndt	Gähtgens
 Keßler	Dr»	Reinhardt
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