Volltext der Entscheidung
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
' 9b
III ZR 148/73 URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am
8. Januar 1976 Groß, Justizangestellte
als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
der Kauffrau Gisela
»
Beklagten und Revisionsklägerin,
- Prozeßbevollraächtigter: Rechtsanwalt
gegen
1. die Hausfrau Gerda H
2. den Arbeiter Dieter H
3. den Arbeiter Kurt H
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sämtlich wohnhaft in Z
bei Bl
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Kläger und Revisionsbeklagte,
- Brozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 8. Januar 1976 durch die Richter Br. Krohn, Br. Tidow, Br. Peetz, Lohmarm und Kroner
für Recht erkannt:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 17. Zivilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 13. Juli 1973 wird zurückgewiesen, jedoch wird das Berufungsurteil im ersten' Absatz seines Urteilsausspruchs wie folgt gefaßt:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Kläger 30 000 BM nebst^4 # Zinsen seit dem 25. Hai 1972 zu zahlen, und zwar auf das Treuhandkonto Br. 4i/eW9« bei der Bank für Handel und Industrie AG.
Die Beklagte trägt die Kosten des Revisionsrechtszuges.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Eheleute P0H gewährten dem inzwischen aus dem Rechtsstreit ausgeschiedenen Ehemann der Beklagten am 1. April 1968 ein mit 5 i> verzinsliches Barle hen in Höhe von 30 000 BM. Dieser betrieb damals in als Einzelhandelskaufmann unter der Birma
"Holländische Kaffee-lagerei Paul JW ein Lebensmittelgeschäft mit mehreren Filialen. Eine davon befand sich am SflüHfcureg ^ Städtebauliche Maßnahmen veranlagten den Ehemann der Beklagten im Jahre 1967» mehrere Filialen aufzugeben. Ein als Ersatz eröffneter Supermarkt mußte im November 1968 geschlossen werden. Bas Amtsgericht Charlottenburg lehnte am 27. November 1968 die Eröffnung eines Konkurses mangels Masse ab.
Am 24. April 1970 wurde das Unternehmen im Handelsregister gelöscht.
Am 2. Mai 1970 eröffnete die Beklagte, die gelernte Einzelhandelskauffrau ist und vorher als Angestellte bei ihrem Ehemann gearbeitet hatte, in.den Geschäftsräumen im SQ^Htweg jp ein neues im Handelsregister eingetragenes lebensmittelunternehmen unter der Firma Gisela Ihr Ehemann ist bei ihr
angestellt. Sein Gehalt ist bis zur Pfändungsgrenze von dritten Gläubigern gepfändet.
■' Im April 1970 geriet der Ehemann der Beklagten mit der Entrichtung der Barlehenszinsen an die Eheleute in Verzug. Nach mehreren Mahnungen sprachen
deshalb die Eheleute gemeinsam im Mai 1970 und der Ehemann EflMi allein im September 1970 im Geschäft vor. Ber Inhalt der Unterredungen ist streitig.
Mit einem anwaltlichen Schreiben vom 27. Oktober 1970 forderten die Eheleute P^H den Ehemann der Beklagten auf, den Barlehensvertrag auch von der Beklagten unterzeiebnen zu lassen. Bas wurde abgelehnt. Um die Jahreswende 1970/71 erwirkten die Eheleute gegen den Ehemann der Beklagten einen vollstreckbaren
Zahlungsbefehl über einen Teilbetrag von 3 OOO DM. Die am 11. Pebruar 1971 bei dem Schuldner versuchte Pfändung verlief fruchtlos.
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Am 1. Mai 1971 traten die Eheleute Pfll ihre Ansprüche aus dem Darlehensvertrag an die drei Kläger ab, die ihre Tochter, ihr Schwiegersohn und ihr Enkel sind. Mit Schreiben vom 23. November 1971 Kündigten die Kläger gegenüber der Beklagten und ihrem Ehemann einen weiteren Teilbetrag von 3 000 DM zur Zahlung binnen drei Tagen und das restliche Darlehen zu dem 25. Mai 1972. Am-15* Januar 1972 formulierten die Eheleute IW auf anwaltlichen Hat die Abtretung neu und übertrugen nunmehr den Klägern "sämtliche in Betracht kommende Ansprüche aus Anlaß des Herrn Günter D^mi gewährten Darlehens und dessen Geschäftsübergabe" an die Beklagte "sowie die Ansprüche aus deren Haftungserklärung für das Darlehen".
Die Kläger haben vorgetragen, auch die Beklagte sei zur Rückzahlung des Darlehens verpflichtet. Im Mai 1970 habe sie den Eheleuten P^BB erklärt, sie sei Inhaberin des Geschäfts geworden, damit die Gläubiger ihres Ehemannes herausgehalten würden. Sie habe nicht widersprochen, als ihr Ehemann auf die Präge nach dem Schicksal des Darlehens geantwortet habe, die Eheleute brauchten sich keine Sorgen zu machen, das Geld stecke in der Ware. Bei der Mahnung des Ehemannes P^BB im September 1970 habe die Beklagte ihn wegen der unregelmäßigen Zinszahlungen beruhigt und erklärt, er bekomme auf jeden Pall sein Geld, da auch sie dafür einstehe.
Nach rechtskräftiger Verurteilung des Ehemannes der Beklagten zur Zahlung von weiteren 27 OOO DM nebst Zinsen haben die Kläger beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie als Gesamtschuldnerin mit ihrem Ehemann 30 000 DM nebst 5 $> Zinsen seit Klagerhebung zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Sie hat vorgetragen: Sie habe gegenüber den Eheleuten weder erklärt, sie wolle für das Darle-
hen einstehen, noch, sie habe das Geschäft nur übernommen, um die Gläubiger herauszuhalten. Bei seinem zweiten Besuch sei der Ehemann im Baden ausfäl-
lig geworden. Sie habe ihn beruhigen und vertrösten wollen. Bei den Gesprächen mit den Eheleuten sei es stets nur um die Zinsen des Darlehens gegangen. Die Forderung sei nur zu dem Schein abgetreten worden, was auch daraus hervorgehe, daß das dem Ehemann am 29. September 1970 zu dem treuhänderischen Empfang des Darlehens einschließlich Zinsen genehmigte Treu-hand-Konto-Nr. bei der Bank für Han-
del und Industrie AG auf seinen und nicht den Namen der Kläger laute.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht hat die Beklagte als Gesamtschuldnerin mit ihrem Ehemann zur Rückzahlung des Darlehens nebst Zinsen "an -die Kläger auf deren Treuhandkonto" verurteilt. Mit der Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Kläger bitten um Zurückweisung des Rechtsmittels.
Eat 3 cfaei dungsgründe Die Revision ist unbegründet.
I.
Das Berufungsgericht hat aus geführt: Den Klägern stehe aus abgetretenem Recht auch gegenüber der Beklagten auf Grund des zwischen ihr und dem - dabei auch für seine Ehefrau handelnden - Ehemann ROTH im Jahre 1970 geschlossenen Schuldmitübemahmevertrages ein Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens in Höhe von 30 000 DM nebst Zinsen zu. Der Schuldbeitritt sei durch die Zeugenaussage des Ehemannes PWff bewiesen. Dieser sei - anders als der ebenfalls als- Zeuge vernommene Ehemann der Beklagten - glaubwürdig. Dagegen bleibe die Aussage der Ehefrau außer Betracht, weil
zweifelhaft sei, ob sie sich an die von ihr mitgehörten Gespräche richtig erinnere und die Tragweite ihrer Bekundungen voll übersehe.
Die Beklagte habe danach dem Ehemann Pflm schon im April 1970 fernmündlich versprochen, "für das Geld einzustehen", und habe dies bei dem Besuch der Eheleute im Mai 1970 bestätigt. Mit diesen Äußerungen
habe die Beklagte rechtsverbindlich angeboten, der Darlehensschuld ihres Ehemannes als weitere Schuldnerin beizutreten. Sie habe damit erreichen wollen, daß der Ehemann Pfeil seine für sie und ihren Ehemann peinlichen und den Betrieb des Geschäftes störenden Mahnungen vor der Kundschaft unterlasse. Daneben habe sie
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auch wegen der wirtschaftlich auf ihr lastenden Aufbringung der Zinsen ein Interesse daran gehabt, für die Rückzahlung des Darlehens einzustehen.
Für die Wirksamkeit der vom Ehemann DÜB stillschweigend erklärten Annahme des Angebots sei es unerheblich, ob er das als Inhaber der Darlehensforderung oder als Vertreter der Kläger getan habe. Die Abtretung sei ernstlich gewollt gewesen, wie schon die Einrichtung des Treuhandkonto8 zeige. Sie sei auch nicht etwa deshalb nichtig, weil die Kläger es sich dadurch ermöglicht hätten, die Eheleute als Zeugen zu be
nennen.
Diese Ausführungen halten den Angriffen der Revision im Ergebnis stand.
II.
Entgegen, der Meinung der Revision hat das Berufungsgericht die Kläger rechtsfehlerfrei auf Grund der Abtretung (§ 398 BGB)als Inhaber der Klagforderung angesehen. Daß die Zession tatsächlich und auch inhaltlich ausreichend bestimmt erklärt worden ist, stellt die Revision nicht in Frage. Sie wendet vielmehr ein, die Abtretung sei als Scheingeschäft nichtig, weil sie nur erklärt worden sei, damit die Eheleute Bfllfeals Zeugen auf treten könnt enj und beanstandet, das Berufungsgericht habe nicht erwogen, daß eine Abtretung hier ganz unwahrscheinlich sei. Danach hätten nämlich auf das Geld selbst dringend angewiesene "Westgläubiger" eine Forderung an im "Osten" ansässige Personen abgetreten.
Biese Bügen sind nicht begründet. Bei einem Scheingeschäft wird einverständlich nur der äußere Schein eines Rechtsgeschäfts hervorgerufen, jäie mit seinem Abschluß verbundene Rechtswirkung soll dagegen nicht ein-treten (BGHZ 36, 84, 88). Einen derartigen Sachverhalt hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. Ihm lagen der Genehmigungsbescheid der Landeszentralbank in Berlin vom 29. September 1970 mit den darauf vermerkten Erklärungen und die Urkunden über die Abtretungen vom 1. Mai 1971 und vom 15. Januar 1972 vor. Banach haben die Eheleute alle mit dem Barlehensanspruch zusam-
menhängenden Rechte den Klägern "im Torgriff auf die Erbschaft” übertragen und sich bis zu ihrem Lebensende die Zinseinkünfte Vorbehalten. Baß das Berufungsgericht diese Tatsachen bei seiner Würdigung außer acht gelassen hat, ist nicht ersichtlich. Wenn es festgestellt hat, die Übertragung der Rechte aus dem Barle-hensvertrag sei wirklich gewollt gewesen, ist dagegen aus Rechtsgründen nichts einzuwenden.
Es kann sich daher nur fragen, ob eine Abtretung nach §§ 134, 138 BGB nichtig ist, wenn sie auch dazu dienen soll, dem bisherigen Rechtsinhaber im Prozeß um die Forderung die Stellung als Zeuge zu verschaffen. Bas ist zu verneinen. Bas Gesetz schließt eine solche Zession nicht aus,. Ber Zedent nutzt mit der Abtretung grundsätzlich nur eine Möglichkeit aus, die ihm das Gesetz gewährt. Bie prozessuale Stellung des Schuldners muß dadurch nicht untragbar erschwert werden. Bas regelmäßig starke Interesse des Zedenten am Ausgang des Rechtsstreits kann und muß bei der Beweiswürdigung nach § 286 ZPO berücksichtigt werden. Bas hat das Berufungsgericht getan.. Auch wird gerade in solchen Pallen eine
Gegenüberstellung des Zeugen mit dem Schuldner und dessen Anhörung oder gegebenenfalls auch Vernehmung „ geboten sein. Mit diesen verfahrensrechtlichen Möglichkeiten kann im allgemeinen den Folgen einer solchen Abtretung angemessen Rechnung getragen werden (RGZ 81, 160, 161; OLG Rürnberg YersR 1969, 46). Eine solche Zession ist allerdings wegen Sittenwidrigkeit nichtig, wenn die daran Beteiligten wissen, daß die Forderung in Wahrheit nicht besteht und sie diese mit Hilfe einer unwahren Aussage des Zedenten bei Gericht durchsetzen wollen. Einen derartigen Sachverhalt hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.
III.
Bas Berufungsgericht hat seinen Ausführungen weitgehend die vom Ehemann PUB im zweiten Rechtszug gemachte Aussage zugrunde gelegt. Hierzu rügt die Revision, es hätte die Bekundung der Ehefrau BH| und damit im Ergebnis auch den Widerspruch zwischen ihrer und der Aussage ihres Ehemannes über die Vorgänge bei dem Besuch in dem Geschäft der Beklagten im Mai 1970 nicht mit der Begründung außer Betracht lassen dürfen, die Zeugin übersehe die Tragweite ihrer Bekundungen nicht voll.
Biese Rüge muß erfolglos bleiben. Zu den bei der Würdigung einer Zeugenaussage nach § 286 ZPO bedeutsamen Faktoren zählt auch, ob der Zeuge in der Lage ist, die Bedeutung der Vorgänge zu erkennen, Uber die er aussagen soll, d.h;, ob er ihre Tragweite überblickt.
Bas Berufungsgericht hat von einer Verwertung der Aussage Frau BflMN auch deshalb Abstand genommen, weil sich die Zeugin nur mit großer Mühe an Einzelheiten des
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in ihrer Gegenwart geführten Gesprächs erinnert habe. Wie die Revision nicht bezweifelt, kann ein Gericht einen solchen Umstand bei der Würdigung einer Aussa-ge berücksichtigen und sie deshalb nach seinem persönlichen Eindruck als unverwertbar ansehen*
Im übrigen hat Brau PflNi nach der Sitzungsniederschrift nicht bekundet, der Ehemann der Beklagten sei zugegen gewesen, als diese erklärt habe, sie werde für das '’Geld gerade stehen1*. Danach besteht zwischen ihren und den Angaben ihres Ehemannes auch nicht der von der Revision behauptete Widerspruch.
IT.
Die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe verkannt, daß die Beklagte an der Übernahme der Darlehensschuld wirtschaftlich nicht interessiert gewesen sei, es habe daher zu Unrecht eine Haftung der Beklagten auf Grund eines Schuldbeitritts angenommen, ist nicht geeignet, den Bestand des angefochtenen Urteils zu erschüttern, weil die Verurteilung der Beklagten zur Rückzahlung der Darlehenssumme nebst Zinsen im Ergebnis zutrifft (§ 563 ZPO).
1. Das Berufungsgericht hat festgestellt, daß die Beklagte gegenüber dem Ehemann P^^B erklärt hat, sie stehe für das Geld ein. Es hat diese Äußerung nicht nur auf die Zinsen, sondern auch auf das Kapital des Darlehens bezogen. Entgegen den Bedenken der Revision ist eine solche Würdigung nach den von dem Berufungsgericht festgestellten Umständen möglich. Sie muß daher im Revisionsrechtszug zugrunde gelegt werden.
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Allerdings kann dem Berufungsgericht nicht darin gefolgt werden, daß insoweit etwa bestehende Unklarheiten zu Lasten der Beklagten gingen. Die Voraussetzungen für die Haftung des Schuldners hat nach allgemeinen Beweisregeln der ihn in Anspruch nehmende Gläubiger darzulegen und im Streitfall zu beweisen. Diese rechtsirrige Erwägung des Berufungsgerichts erschüttert den Bestand des angefochtenen Urteils Jedoch nicht, weil sie erkennbar hilfsweise, nur zur Absicherung der. schon gebildeten Überzeugung, angestellt worden ist.
2. Venn jemand für die Verbindlichkeit eines anderen "einstehen” will, kann damit die Übernahme einer Bürgschaft, ein Schuldbeitritt oder, was hier im übrigen ausscheidet, das Versprechen einer Garantie gemeint sein. Vas im Einzelfall gewollt ist, muß durch Auslegung ermittelt werden.
a) Bei der im Gesetz nicht geregelten, nach § 305 BGB aber zulässigen Schuldmitübernahme verpflichtet sich der Übernehmer durch Vertrag mit dem Gläubiger oder dem Schuldner, künftig als Gesamtschuldner mit für die Verbindlichkeit des Schuldners einzustehen (BGH in WM 1975» 451, 452 und 916). Seine Verpflichtung richtet sich nur im Zeitpunkt ihrer Entstehung nach der alten Schuld, danach entwickelt sie sich selbständig nach den Hegeln der Gesamtschuld (BGH in WM 1968, 1200, 1201 = NJW 1968, 2332). Die Bürgschaft soll dagegen eine Forderung des Gläubigers gegen den Schuldner sichern, für sie ist daher nach § 767 BGB der jeweilige Bestand der Hauptverbindlichkeit maßgebend. Da sich Bürgen nicht selten in der Erwartung ver-
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pflichten, nicht in Anspruch genommen zu werden, bestimmt das Gesetz zu ihrem Schutz, daß die Bürgschaftserklärung schriftlich erteilt werden muß,
§ 766 BGB. Der Schuldbeitritt ist dagegen nicht form-bedürftig, weil der Beitretende als Gesamtschuldner mit seiner unmittelbaren Inanspruchnahme rechnen muß (Soergel/Siebert/E.Schmidt, BGB 10, Aufl. vor § 414 Bern. 8 mit weiteren Bachweisen).
b) Ob die Interessenlage der Beklagten hier entscheidend gegen die Annahme eines Schuldbeitritts spricht, wie die Revision meint, kann offenbleiben. Angesichts des vom Berufungsgericht festgestellten emstliohen Willens der Beklagten, für die Rückzahlung des von ihrem Ehemann aufgenommenen Darlehens auch selbst einzustehen, haftet die Beklagte - wenn Schuldbeitritt ausscheidet - jedenfalls aus Bürgschaft. Dieses Rechtsgeschäft bedurfte nichtder Schriftform (§ 766 BGB), weil die Erklärung sich als Handelsgeschäft eines Tollkaufmanns darstellt (§§ 343, 350 HGB).
Kraft der unstreitigen Eintragung der Birma der Beklagten im Handelsregister ist nach § 5 HGB davon auszugehen, daß sie ihr Gewerbe als Vollkauf mann betrieben hat. fraglich kann daher nur sein, ob die Übernahme der Bürgschaft für sie ein Handelsgeschäft war. Handelsgeschäfte sind alle Geschäfte eines Kaufmanns, die zu dem Betrieb seines Handelsgewerbes gehören (§ 343 Abs. 1 HGB). Dazu gehören nicht nur die für dieses Handelsgewerhe üblichen, dafür typischen Geschäfte, sondern alle Geschäfte, die auch nur mittelbar auf das Handelsgewerbe sich beziehen, mit ihm in einem auch nur entfernten, lockeren Zusammenhang stehen (BGH IM HGB § 406 Nr. 1). Dazu rechnen auch freigebige Rechtsakte,
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sofern nicht etwa aus ihrem Inhalt oder aus sonstigen Umständen hervorgeht, daß sie außerhalb des Gewerbebetriebs abgeschlossen sind (RGZ 29, 11, 13 j Ratz in HGB-RGRK 3. Aufl. § 343 Anm. 3). Solche Tatsachen bringt die Revision nicht vor.
Möglichen Zweifeln über die Zugehörigkeit eines Geschäfts zu dem Betrieb eines Handelsgewerbes begegnet die in § 344 Abs. 1 HGB enthaltene Vermutung.
Danach gelten die von einem Kaufmann vorgenommenen Rechtsgeschäfte im Zweifel als zu dem Betrieb seines Handelsgewerbes gehörig. Diese Vermutung ist erst widerlegt, wenn feststeht, daß das von dem Kaufmann eingegangene Geschäft, auch für den Geschäftsgegner erkennbar, nicht dem Betrieb seines Handelsgewerbes dienen sollte (OLG Köln, MDR 1972, 865; Ratz aaO § 344 Anm. 4; Baumbach/Duden, HGB 21. Aufl. §§344 bis 345 Anm. 20). Das kann nach den Feststellungen des Berufungsgerichts schon deshalb nicht angenommen werden, weil-sich für den Geschäftsgegner die Erklärung der Beklagten auf Verbindlichkeiten des von ihr “übernommenen" Geschäfts bezog. Daß eine Übernahme im Sinne von § 25 HGB nicht stattgefunden hat, steht nicht entgegen. Im übrigen wird der Bezug der Erklärung auf das Unternehmen der Beklagten nicht dadurch beseitigt, daß die Übernahme einer Bürgschaft möglicherweise den Interessen dieses Unternehmens wenig oder nicht entsprach (vgl. Ratz aaO § 343 Anm. 3).
3- Für die Entscheidung über das Zahlungsbegehren ist es nicht von Bedeutung, ob die Beklagte den Klägern aus Schuldbeitritt oder aus Bürgschaft haftet.
Auch als Bürge steht der Beklagten die Einrede der Vor-
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ausklage nicht zur Verfügung, weil die Bürgschaft für sie ein Handelsgeschäft ist (§§ 343» 349 HGB). Im übrigen sind nach dem Parteivorbringen ^seit Mai 1970 keine Umstände eingetreten, die zwar für einen Bürgen, nicht aber für einen Gesamtschuldner rechtlich bedeutsam wären (vgl. §§ 423,.425» 767 BGB).
V.
Die Revision rügt vergeblich, das Berufungsgericht habe die Beklagte, entgegen dem Klagantrag und ohne sie zu hören, zur Zahlung auf ein Treuhandkonto verurteilt, das nicht den Klägern, sondern dem Ehemann PflHP.zUste-
he.
Bine etwa in dem angefochtenen Urteil enthaltene Abweichung vom Klagantrag zu lasten der Kläger (§ 308 Abs. 1 ZPO) könnte nur diese, nicht aber die Beklagte beschweren.
Die Verurteilung zur Zahlung auf ein Treuhandkonto gründet sich auf den Wohnsitz der Kläger in der Deutschen Demokratischen Eepublik (vgl. dazu die Nachweise bei Baumbach/Lauterbach-Albers/Hartmaiin, ZPO 34. Aufl. Schlußanhang IV B I B). Sie ist für sich nicht geeignet, Hechte der Beklagten zu schmälern.
Die Verurteilung zur Leistung auf dieses Konto würde die Beklagte allerdings beschweren, wenn zweifelhaft wäre, ob sie dadurch von den Verpflichtungen gegenüber den Klägern befreit würde. Entgegen der Mei-
nung der Revision sind solche Zweifel nicht deshalb begründet, weil das Treuhandkonto von dem Ehemann B^BB errichtet worden ist und auf seinen Kamen lau*-tet. Ihm ist lediglich die devisenrechtliche Ermächtigung erteilt worden, die den Klägern zustehenden Beträge für diese "treuhänderisch" entgegenzunehmen.
Baß die Kläger hiermit nicht.einverstanden seien, behauptet die Revision nicht.
Bas Berufungsgericht ist aber offenbar versehent lieh davon ausgegangen, daß das Treuhandkonto den Klägern zustehe, während in Wahrheit der Ehemann RflB sein Inhaber ist. Der Tenor des angefochtenen Urteils war daher entsprechend zu berichtigen.
Im Ergebnis mußte die Revision daher erfolglos bleiben.
Br. Krohn Br. Tidow Br. Peetz
Lohmann Kroner
