BGH · III ZR 140/68

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Leitsatz / Zusammenfassung

Der III, Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 13, April 1970 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Hubert Meyer sov/ie der Bundesrichter Dr0 Arndt, Dr0 Beyer, Dr» Hußla und Keßler für Recht erkannt: ein Hof in NflBBBIS vmrde zu Lebzeiten des Erblassers bis zu dem Jahre 1955 von dem Beklagten bewirtschaftete Im Jahre 1955 begab sich der Beklagte in die Bundesrepublik und verblieb dorto Die Klägerin hat beantragt, den Beklagten zur gäbe folgender Willenserklärungen zu verurteilen: Das zu seinen Gunsten angeordnete Vermächtnis sei gemäß § 2169 BGB unwirksam, weil das dem Erblasser gehörende Landgut z0Zt0 des Erbfalls jedenfalls wirtschaftlich nicht zu dem Nachlaß gehört habe0 Ihm, dem Beklagten, sei es nicht zuzu demuten, nach MHHHHB zurückzukehren und den Hof zu bewirtschaften, nachdem er im Jahre 1955 von dort geflohen sei» Er könne diesen Grundbesitz auch nicht durch Veräußerung verwerten, da er jedenfalls den Verkaufserlös nicht erhalten werde» Es sei auch ungewiß, ob der Grundbesitz nicht bereits enteignet sei» Bei dem zu seinen Gunsten angeordneten Vorausvermächtnis handele es sich um eine mit dem zu Gunsten der Klägerin angeordneten Vorausvermächtnis korrespondierende Verfügung des Erblassers0 Dies habe zur Folge, daß auch das zu Gunsten der Klägerin angeordnete Vorausvermächtnis unwirksam seic Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Mit ihrer Berufung hat die Klägerin weiter vorgetragen: Der Erblasser habe bis kurz vor seinem Tode wiederholt geäußert, der Grundbesitz in den sie seit langem in Besitz und den sie ausgebaut habe, solle unbedingt an sie, die Klägerin, fallen, der Beklagte solle hiervon nichts erhalten; er - der Erblasser - werde das Testament jedenfalls nicht ändern» Die Klägerin vertritt die Auffassung, daß sich aus diesen Äußerungen des Erblassers hinreichend deutlich erkennen lasse, daß er eine Wechselbezüglichkeit der von ihm angeordneten Vorausvermächtnisse nicht gewollt habe» 2083 BGB den Klaganspruch gegenüber dem Beklagten nicht durchsetzen» Allein aus der Tatsache, daß der Erblasser innerhalb der 11 Jahre, während deren der Beklagte:'- zu Lebzeiten des Erwerbers in der Bundesrepublik lebte,seine letztwillige Verfügung nicht geändert habe, lasse sich nicht schließen, daß der Erblasser das Grundstück in KflH der Klägerin habe zuwenden wollen ohne Rücksicht darauf, ob der Beklagt« den Grundbesitz in erhalten oder behalten kön- Das Berufungsgericht nimmt weiter an, die Gültigkeit des der Klägerin ausgesetzten Vorausvermächtnisses werde nicht dadurch berührt, daß das dem Beklagten zugewandte Vermächtnis unwirksam geworden sei„ Der Beklagte habe den ihm obliegenden Beweis nicht erbracht, daß der Erblasser diese Verfügung ohne die unwirksame Verfügung nicht getroffen haben würde (§ 2085 BGB)C Das Berufungsgericht stellt, insbesondere aufgrund von Äußerungen, die der Erblasser in seinen späteren Lebensjahren gemacht hat, fest, er habe bei der Errichtung des Testaments im Jahre 19^-7 das Vermächtnis zugunsten der Klägerin nicht davon abhängig machen wollen, ob der Beklagte nach seiner Übersiedlung in die Bundesrepublik das Gut in wieder werde in Besitz nehmen kön- sprechen, insbesondere die Tatsache, daß der Erblasser die Parteien zu gleichen Teilen als Erben eingesetzt und zu Lasten des Beklagten eine der Gleichstellung dienende Herauszahlung angeordnet hat* Es ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, daß es diese und andere Umstände als nicht ausreichend angesehen hat, den dem Beklagten obliegenden Beweis der gegenseitigen Abhängigkeit der ' ' --vylfermächtnisanordnungen zu erbringen, und zu der am Eingang dieses Absatzes wiedergegebenen Feststellung gelangt isto Ein Verstoß gegen die Denkgesetze liegt nicht vor0 Es ist nicht undenkbar, daß der Erblasser in erster Linie die Gleichstellung seiner Kinder herbeizuführen wünschte, gleichwohl aber der Klägerin §yf_jeden__Fall den Grundbesitz in KflHHB zukommen lassen wollte 0 Das Vorbringen der Revision läuft darauf hinaus, die gegenseitige Abhängigkeit der Vermächtnisse folge bereits aus dem Inhalt des Testamentso Dem kann nicht gefolgt werden0 Der Revision ist einzuräumen, daß die von ihr für richtig gehaltene Auslegung möglich isto Indessen ist dem Berufungsgericht darin beizutreten, daß eine andere Auslegung ebenfalls in Betracht kommt, und es zeigt keinen Rechtsfehler, daß das Berufungsgericht aufgrund seiner Beweisaufnahme zu der angeführten Feststellung gelangt isto Es hat keinen wesentlichen Gesichtspunkt übersehen? Das Berufungsgericht läßt dahinstehen, ob der Erblasser zu der Verfügung zugunsten der Klägerin durch die irrige Erwartung bestimmt worden ist, daß der Beklagte das Gut in behalten und nutzen könne, denn es stehe fest, daß er die Verfügung in Kenntnis der Bedenken gegen die Wirksamkeit und Durchsetzbarkeit des zugunsten den Beklagten angeordneten Vorausvermächtnisses aufrecht erhalten habec Das Berufungsgericht kommt daher zu dem Ergebnis, der Beklagte sei nicht berechtigt gewesen, das zugunsten der Klägerin angeordnete Vermächtnis an-zufechten, und ihm stehe daher nicht nach §§ 2078, 2083 BGB ein Leistungsverweigerungsrecht gegenüber dem Klaganspruch ZUo Auch hier ergeben sich gegen die Ausführungen des Berufungsgerichts keine durchgreifenden Bedenken„ Zwar kommt es auch für die Frage der Anfechtbarkeit einer letztwilligen Verfügung auf den Willen an, den der Erblasser zur Zeit ihrer Errichtung hatte, und aus der Tatsache allein, daß ein Erblasser eine auf irrtümlichen Erwägungen beruhende Zuwendung nach Erkenntnis seines Irrtums nicht widerrufen hat, wird oft nicht ohne weiteres gefolgert werden können, der Erblasser würde die Verfügung auch bei Kenntnis des wirklichen Sachverhalts getroffen haben0 Denn der Erblasser kann durch irgendwelche äußeren Umstände an der Änderung seiner Verfügung gehindert worden sein0 Es kommt vielmehr auf das Gesamtbild des einzelnen Falles an0 VJie der Revision einzuräumen ist, könnten einige Wendungen des Berufungsurteils dafür sprechen, das Berufungsgericht habe rechtsirrtümlich den Umstand, daß der Erblasser die Ver~ mächtnisanordnungen trotz späterer Erkenntnis der Unrich- tigkeit seiner bei der Testamentserrichtung bestehenden Vorstellungen nicht abgeändert hat, als ausreichend angesehen, um den ursächlichen Zusammenhang zwischen dem Irrtum und der zugunsten der Klägerin getroffenen Vermächtnisanordnung zu verneineno Indessen hat das Berufungsgericht nicht verkannt, daß es entscheidend auf den Willen ankommt, den der Erblasser zur Zeit der Errichtung des Testamentes hatte„ Es hat sich nicht etwa darauf gestützt, daß in dem späteren Verhalten des Erblassers eine Bestätigung des zugunsten der Klägerin angeordneten Vermächtnisses im Sinne des § 144 BGB liege. Es erübrigt sich daher, auf die umstrittene Frage, ob eine solche Bestätigung möglich ist, einzugehen (vgl0 Lange, Erbrecht § 35 Abs0 V b mit Anm0 3; Staudinger, BGB 11„ Aufl0 § 2078 Rdz, 11, jeweils mit weiteren Nachweisen)0 Des Berufungsgericht zieht vielmehr aus den Äußerungen des Erblassers, wie sich insbesondere aus der Verweisung auf die zur Frage der gegenseitigen Abhängigkeit der Vorausvermächtnisse getroffenen Feststellungen ergibt, lediglich rückschauend den Schluß, daß der Irrtum des Erblassers für die Gestaltung des Testaments nicht ursächlich gewesen seia Denn dort hat das Berufungsgericht ausdrücklich festgestellt, der Erblasser habe die Anordnung des Vorausvermächtnisses zugunsten der Klägerin nicht davon abhängig wissen wollen, ob der Beklagte das Gut in wieder werde in Besitz nehmen können0 Biese Feststellung beruht , wie bereits ausgeführt, nicht auf Rechts fehlem* Sie wird insbesondere durch den behaupteten Irrtum nicht ausgeschlossen» Auch fehlt jeder Anhaltspunkt dafür, daß das Berufungsgericht die Teile der von ihm eingehend aufgenommenen Zeugenaussagen, auf die die Revision abstellt, übersehen hätte» Das Berufungsgericht ist daher ohne Rechtsfehler zu dem Ergebnis gelangt, daß dem Beklagten kein Leistungsverweigerungsrecht nach §§ 2078, 2083 BGB zuoteilt»

Zitierte Normen

Schlagwörter

GrundbesitzBGBBerufungsgerichtErblasserVerfügungKlägerinRevision

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF IM NAMEN DES VOLKES Verkündet am 13o April 1970 S c h o r rn ? Justizangestoll'ter als Urkondsbeamter der Geschäftsstelle in dom Rechtsstreit des Rentners Hubert L MV 4P ? Ill ZR J40/68 URTEIL Beklagten und Revisionsklägers? - Prozeßbevollmächtigte: Rechtsanwälte und Dr, Prof oDr o gegen die Hausfrau Marianne Klägerin und Revisionsbeklagto, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr, 2 Der III, Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 13, April 1970 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Hubert Meyer sov/ie der Bundesrichter Dr0 Arndt, Dr0 Beyer, Dr» Hußla und Keßler für Recht erkannt: Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des 7o Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 31„ Mai 1968 wird zurückgewiesen mit der Maßgabe, daß die Kosten des Berufungsrechtszuges der Klägerin zur Last fallen,, Die Parteien sind Geschwister» Ihr Vater, der am 18» Mai 1966 im Alter von 90 Jahren verstorbene Landwirt Der Beklagte trägt die Kosten der Revision» Von Rechts wegen Tatbestand: errichtete am 21» April 1947 vor dem Notar (URoNr» ^4/47) ein Testa- ment folgenden Inhalts : nZu meinen Erben setze ich ein 1„ zur einen Hälfte meine Tochter Frau Heinrich , Marianne geb» Ll 20 zur anderen Hälfte meinen Sohn Hubert LflHB zu Sollte einer dieser Erben Wegfällen, so sollen seine Abkömmlinge an seine Stelle tretenc Ich vermache zu dem voraus und außer dem Erbteil a) meiner Tochter Frau Heinrich Di Grundeigentum in KMBMIBB und mein b) meinem Sohn Hubert LflU mein Grundeigentum in der Verpflichtung, an seine Schwester Frau Heinrich DBBÜB eine Herausgabe von 2c000 in Buchstaben: Zweitausend Reichsmark zu zahlen„" Der Erblasser war Eigentümer des im Grundbuch von LflB Bio MB eingetragenen Grundstücks FlurBi Flurstücke 25p 27 und 29o Nach dem Tode des Erblassers sind die Klägerin und der Beklagte in ungeteilter Erbengemeinschaft als Eigentümer dieses Grundbesitzes ins Grundbuch eingetragen worden,, Der im Testament genannte Grundbesitz in M) BB? ein Hof in NflBBBIS vmrde zu Lebzeiten des Erblassers bis zu dem Jahre 1955 von dem Beklagten bewirtschaftete Im Jahre 1955 begab sich der Beklagte in die Bundesrepublik und verblieb dorto Die Klägerin hat beantragt, den Beklagten zur gäbe folgender Willenserklärungen zu verurteilen: Ab- f i Io Der Beklagte ist mit der Klägerin darüber einig, daß das Eigentum an dem im Grundbuch von K^P-Blatt HUB eingetragenen Grundstück auf die Klägerin übergeht0 2„ Der Beklagte bewilligt die Umschreibung der Rechtsänderung im Grundbuch„ Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen» Er hat vorgetragen; Das zu seinen Gunsten angeordnete Vermächtnis sei gemäß § 2169 BGB unwirksam, weil das dem Erblasser gehörende Landgut z0Zt0 des Erbfalls jedenfalls wirtschaftlich nicht zu dem Nachlaß gehört habe0 Ihm, dem Beklagten, sei es nicht zuzu demuten, nach MHHHHB zurückzukehren und den Hof zu bewirtschaften, nachdem er im Jahre 1955 von dort geflohen sei» Er könne diesen Grundbesitz auch nicht durch Veräußerung verwerten, da er jedenfalls den Verkaufserlös nicht erhalten werde» Es sei auch ungewiß, ob der Grundbesitz nicht bereits enteignet sei» Bei dem zu seinen Gunsten angeordneten Vorausvermächtnis handele es sich um eine mit dem zu Gunsten der Klägerin angeordneten Vorausvermächtnis korrespondierende Verfügung des Erblassers0 Dies habe zur Folge, daß auch das zu Gunsten der Klägerin angeordnete Vorausvermächtnis unwirksam seic Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Mit ihrer Berufung hat die Klägerin weiter vorgetragen: Der Erblasser habe bis kurz vor seinem Tode wiederholt geäußert, der Grundbesitz in den sie seit langem in Besitz und den sie ausgebaut habe, solle unbedingt an sie, die Klägerin, fallen, der Beklagte solle hiervon nichts erhalten; er - der Erblasser - werde das Testament jedenfalls nicht ändern» Die Klägerin vertritt die Auffassung, daß sich aus diesen Äußerungen des Erblassers hinreichend deutlich erkennen lasse, daß er eine Wechselbezüglichkeit der von ihm angeordneten Vorausvermächtnisse nicht gewollt habe» Demgegenüber macht der Beklagte geltend, daß der Erblasser bei der Anordnung des Vorausvermächtnisses am 21o April 19^7 zu Gunsten der Klägerin durch die irrige Erwartung bestimmt worden sei, seine Absicht, den Beklagten in gleicher Weise v;ic die Klägerin an seinem Grundvermögen teilhaben zu lassen, könne verwirklicht werden» Da diese Erwartung des Erblassers nicht zutreffe, sei der Beklagte zur Anfechtung gemäß § 2078 Abs» 2 BGB berechtigt; die Klägerin könne daher gemäß den §§ 2083? 2083 BGB den Klaganspruch gegenüber dem Beklagten nicht durchsetzen» Allein aus der Tatsache, daß der Erblasser innerhalb der 11 Jahre, während deren der Beklagte:'- zu Lebzeiten des Erwerbers in der Bundesrepublik lebte,seine letztwillige Verfügung nicht geändert habe, lasse sich nicht schließen, daß der Erblasser das Grundstück in KflH der Klägerin habe zuwenden wollen ohne Rücksicht darauf, ob der Beklagt« den Grundbesitz in erhalten oder behalten kön- ne» Es müsse davon ausgegangen werden, daß der Erblasser seine Kinder bei der Verteilung des Nachlasses gleichmäßig habe behandeln wollen» Dies ergebe sich neben der Anordnun I 1 der Vorausvermächtnisse daraus, dcß der Erblasser die Parteien je zur Hälfte zu Erben eingesetzt habe0 Weiterhin habe der Erblasser des öfteren geäußert: "Ihr seid doch nur zwei und jeder erhält die Hälfte von dem, was ich habe0" Das Berufungsgericht hat nach Beweisaufnahme der Klage stattgegeben0 Mit seiner Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabweisungsantrag weiter» Die Klägerin bittet, das Rechtsmittel zurückzuweisen» Entscheidungsgründe! Io Das Berufungsgericht unterstellt, das zugunsten des Beklagten angeordnete Vorausvermächtnis sei entsprechend dem Grundsatz des § 2169 Abs0 1 BGB unwirksam geworden , weil das vermachte Landgut beim Ableben des Erblassers jedenfalls wirtschaftlich nicht mehr zu dem Nachlaß gehört habe» Die Unterstellung wirkt zugunsten des Beklagten; sie beschwert ihn nicht und kann der revisionsrechtlichen Prüfung zugrundegelegt werden» Das Berufungsgericht nimmt weiter an, die Gültigkeit des der Klägerin ausgesetzten Vorausvermächtnisses werde nicht dadurch berührt, daß das dem Beklagten zugewandte Vermächtnis unwirksam geworden sei„ Der Beklagte habe den ihm obliegenden Beweis nicht erbracht, daß der Erblasser diese Verfügung ohne die unwirksame Verfügung nicht getroffen haben würde (§ 2085 BGB)C Die Revision greift das ohne Erfolg an. Das Berufungsgericht stellt, insbesondere aufgrund von Äußerungen, die der Erblasser in seinen späteren Lebensjahren gemacht hat, fest, er habe bei der Errichtung des Testaments im Jahre 19^-7 das Vermächtnis zugunsten der Klägerin nicht davon abhängig machen wollen, ob der Beklagte nach seiner Übersiedlung in die Bundesrepublik das Gut in wieder werde in Besitz nehmen kön- nen. Die Revision bringt demgegenüber vor, wenn der Erblasser bei der Testamentserrichtung grundsätzlich beide Parteien zur Hälfte habe einsetzen wollen, dann könne er nicht gleichzeitig gewollt haben, daß der Klägerin das Haus in KflHfe-LflV, das annähernd die Hälfte des Vermögens ausgemacht habe, auf jeden Fall zufallen solle. Denn wenn die Klägerin das Haus, der Beklagte aber infolge der Verhältnisse in der sowjetisch besetzten Zone nichts erhalten würde, dann sei das keine Gleichheit, Der "rückblickende Schluß" des Berufungsgerichts verstoße daher gegen die Denkgesetze; es könne sich nur um eine für die Anwendung des § 2085 BGB unerhebliche spätere Sinnesänderung des Erblassers handeln. Damit dringt die Revision nicht durch. Das Berufungsgericht hat nicht verkannt, daß es auf den Willen ankommt, den der Erblasser zur Zeit der Testamentserrichtung hatte. Es hat die Umstände gewürdigt? die zugunsten der gegenseitigen Abhängigkeit beider Vorausvermächtnisse l ? 8 sprechen, insbesondere die Tatsache, daß der Erblasser die Parteien zu gleichen Teilen als Erben eingesetzt und zu Lasten des Beklagten eine der Gleichstellung dienende Herauszahlung angeordnet hat* Es ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, daß es diese und andere Umstände als nicht ausreichend angesehen hat, den dem Beklagten obliegenden Beweis der gegenseitigen Abhängigkeit der ' ' --vylfermächtnisanordnungen zu erbringen, und zu der am Eingang dieses Absatzes wiedergegebenen Feststellung gelangt isto Ein Verstoß gegen die Denkgesetze liegt nicht vor0 Es ist nicht undenkbar, daß der Erblasser in erster Linie die Gleichstellung seiner Kinder herbeizuführen wünschte, gleichwohl aber der Klägerin §yf_jeden__Fall den Grundbesitz in KflHHB zukommen lassen wollte 0 Das Vorbringen der Revision läuft darauf hinaus, die gegenseitige Abhängigkeit der Vermächtnisse folge bereits aus dem Inhalt des Testamentso Dem kann nicht gefolgt werden0 Der Revision ist einzuräumen, daß die von ihr für richtig gehaltene Auslegung möglich isto Indessen ist dem Berufungsgericht darin beizutreten, daß eine andere Auslegung ebenfalls in Betracht kommt, und es zeigt keinen Rechtsfehler, daß das Berufungsgericht aufgrund seiner Beweisaufnahme zu der angeführten Feststellung gelangt isto Es hat keinen wesentlichen Gesichtspunkt übersehen? Neben dem Inhalt des Testaments selbst hat es insbesondere die von ihm als abgegeben unterstellte Erklärung des Erblassers gewürdigt: "Ihr seid doch nur zwei und jeder erhält die Hälfte von dem, was ich habe“0 Entgegen der Ansicht der Revision konnte es die Tatsache, daß der Erblasser jedem seiner Kinder den Teil seines Grundbesitzes, den es seit Jahren in Besitz und in Bewirtschaftung hatte, in Gestalt von Vorausvermächtnissen zugewendet hat, als Anzeichen für den 'willen des Erblassers werte jedem Kind unabhängig vom sonstigen Schicksal des Nachlasses das auch rechtlich zu übertragen, was es tatsächlich seit Jahren in Besitz hatte„ 9 - f II. Das Berufungsgericht läßt dahinstehen, ob der Erblasser zu der Verfügung zugunsten der Klägerin durch die irrige Erwartung bestimmt worden ist, daß der Beklagte das Gut in behalten und nutzen könne, denn es stehe fest, daß er die Verfügung in Kenntnis der Bedenken gegen die Wirksamkeit und Durchsetzbarkeit des zugunsten den Beklagten angeordneten Vorausvermächtnisses aufrecht erhalten habec Das Berufungsgericht kommt daher zu dem Ergebnis, der Beklagte sei nicht berechtigt gewesen, das zugunsten der Klägerin angeordnete Vermächtnis an-zufechten, und ihm stehe daher nicht nach §§ 2078, 2083 BGB ein Leistungsverweigerungsrecht gegenüber dem Klaganspruch ZUo Auch hier ergeben sich gegen die Ausführungen des Berufungsgerichts keine durchgreifenden Bedenken„ Zwar kommt es auch für die Frage der Anfechtbarkeit einer letztwilligen Verfügung auf den Willen an, den der Erblasser zur Zeit ihrer Errichtung hatte, und aus der Tatsache allein, daß ein Erblasser eine auf irrtümlichen Erwägungen beruhende Zuwendung nach Erkenntnis seines Irrtums nicht widerrufen hat, wird oft nicht ohne weiteres gefolgert werden können, der Erblasser würde die Verfügung auch bei Kenntnis des wirklichen Sachverhalts getroffen haben0 Denn der Erblasser kann durch irgendwelche äußeren Umstände an der Änderung seiner Verfügung gehindert worden sein0 Es kommt vielmehr auf das Gesamtbild des einzelnen Falles an0 VJie der Revision einzuräumen ist, könnten einige Wendungen des Berufungsurteils dafür sprechen, das Berufungsgericht habe rechtsirrtümlich den Umstand, daß der Erblasser die Ver~ mächtnisanordnungen trotz späterer Erkenntnis der Unrich- i tigkeit seiner bei der Testamentserrichtung bestehenden Vorstellungen nicht abgeändert hat, als ausreichend angesehen, um den ursächlichen Zusammenhang zwischen dem Irrtum und der zugunsten der Klägerin getroffenen Vermächtnisanordnung zu verneineno Indessen hat das Berufungsgericht nicht verkannt, daß es entscheidend auf den Willen ankommt, den der Erblasser zur Zeit der Errichtung des Testamentes hatte„ Es hat sich nicht etwa darauf gestützt, daß in dem späteren Verhalten des Erblassers eine Bestätigung des zugunsten der Klägerin angeordneten Vermächtnisses im Sinne des § 144 BGB liege. Es erübrigt sich daher, auf die umstrittene Frage, ob eine solche Bestätigung möglich ist, einzugehen (vgl0 Lange, Erbrecht § 35 Abs0 V b mit Anm0 3; Staudinger, BGB 11„ Aufl0 § 2078 Rdz, 11, jeweils mit weiteren Nachweisen)0 Des Berufungsgericht zieht vielmehr aus den Äußerungen des Erblassers, wie sich insbesondere aus der Verweisung auf die zur Frage der gegenseitigen Abhängigkeit der Vorausvermächtnisse getroffenen Feststellungen ergibt, lediglich rückschauend den Schluß, daß der Irrtum des Erblassers für die Gestaltung des Testaments nicht ursächlich gewesen seia Denn dort hat das Berufungsgericht ausdrücklich festgestellt, der Erblasser habe die Anordnung des Vorausvermächtnisses zugunsten der Klägerin nicht davon abhängig wissen wollen, ob der Beklagte das Gut in wieder werde in Besitz nehmen können0 Die verfahrensrechtlichen Rügen, die die Revision in diesem Zusammenhang erhebt, greifen nicht durch« Sie macht vor allem geltend, der Erblasser sei nicht zu einer wirklichen Erkenntnis seines Irrtums gelangt, er habe nicht erfaßt, daß der Hof in M^BIHIHpfür den Beklagten endgültig verloren sei; hätte er das,* erkannt, dann hätte er den Beklagten nicht leer ausgehen lassen, sondern für eine effektive Gleichstellung der Parteien gesorgt. Soweit die 11 Rügen den Irrtum des Erblassers über das Schicksal des Hofes in MMBHi betreffen, gehen sie ins Leere, weil das Berufungsgericht die Möglichkeit de3 behaupteten Irrtums unterstellto Soweit sie geltend machen, der Irrtum sei für das Bestehenbleiben des Testaments ursächlich gewesen, scheitern sie an der Feststellung des Berufungsgerichts, der Erblasser habe der Klägerin den Grundbesitz in unabhängig vom Schicksal des Hofes in zukommen lassen wollen» Biese Feststellung beruht , wie bereits ausgeführt, nicht auf Rechts fehlem* Sie wird insbesondere durch den behaupteten Irrtum nicht ausgeschlossen» Auch fehlt jeder Anhaltspunkt dafür, daß das Berufungsgericht die Teile der von ihm eingehend aufgenommenen Zeugenaussagen, auf die die Revision abstellt, übersehen hätte» Das Berufungsgericht ist daher ohne Rechtsfehler zu dem Ergebnis gelangt, daß dem Beklagten kein Leistungsverweigerungsrecht nach §§ 2078, 2083 BGB zuoteilt» III. Danach muß die Revision des Beklagten zurückgewiesen werden, was die Hauptsache angeht» Die Kosten hat das Berufungsgericht ganz dem Beklagten auferlegt, ohne zu erörtern, ob nicht die Kosten des zweiten Rechtszuges deshalb gemäß § 97 Abs» 2 ZPO ganz oder teilweise der Klägerin aufzuerlegen sind, weil sie im Berufungsverfahren aufgrund neuen Vorbringens und neuer Beweisangebote erfolgreich war» Die genannte Bestimmung enthält j 12 zwingendes Recht» Die Klägerin hat nicht vorgetragen, warum sie den zu dem Erfolg führenden Vortrag einschließlich „irrer Beweisangebote nicht im ersten Rechtszug gebracht hat» Die unter Beweis gestellten Tatsachen liegen zeitlich weit zurück, und es ist nichts dafür dargetan, daß die Klägerin von ihnen erst in der kurzen Zeit zwischen der landgerichtlichen Verhandlung und der Abfassung der Berufungsbegründung Kenntnis erlangt habe0 Sache der Klägerin wäre es gewesen, entsprechenden Vortrag zu bringen * Es ist daher davon auszugehen, daß die Klägerin das neue Vorbringen bereits im ersten Rechtszuge hätte geltend machen können» Deshalb sind ihr die Kosten des Berufungsrechtszugs aufzuerlegen» Die Kosten des ersten und des dritten Rechtszuges hat der Beklagte nach §§ 91, 97 ZPO zu tragen» Meyer Dr» Arndt Br» Beyer Bundesrichter Dr» Hußla ist erkrankt und kann nicht unterschreiben» Meyer Keßler