* Auf prinzlaw.com finden Sie die Webseite der vom Medienrechtsanwalt Prof. Dr. Matthias Prinz gegründeten Kanzlei. Dies hier ist die davon unabhängige und eigenständige Webseite von Rechtsanwalt Matthias Prinz mit Kanzleisitz in Mainz.ok

BGH · III ZR 139/55

Gericht: BGH · Aktenzeichen: III ZR 139/55

m» • m «i «wvt Rechtssatzs Der Konkursrichter hatv,pr der Eröffnung eines Konkursverfahrens wegen der wirtschaftlichen Tragweite seiner Entscheidung sorgfältige Ermittlungen darüber anzustellen, ob eine Zahlungsunfähigkeit des Schuldners vorliegt• Bestreitet der Schuldner seine Zahlungsunfähigkeit, dann kann sich der Richter die erforderliche Überzeugung en der Regel nur dadurch verschaffen, daß er sich eine vollständige und geordnete Vermögensübersicht vorlegen läßt« Bie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch Uber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen* Tatbestands Der Kläger verlangt Schadensersatz vom Justizfis-kus des beklagten Landes, weil ein Richter pflichtwidrig das Konkursverfahren Uber sein Vermögen eröffnet habe, ’ * • • tember 1951 beantragte die Ortskrankenkasse bei dem Amtsgericht Bleckede die Eröffnung'des Konkursverfahrens Uber das Vermögen des Klägers wegen dessen Zahlungsunfähigkeit auf Grund rückständiger Sozialversieherungsbeiträge von 3 »‘624,22 DH« Der Kläger erschien ..in dem auf den 28a September 1951 anberaumten Erörterungstermin nicht und wurde auf Grund eines Vorführungsbefehls herangeholt , Er .gab an, die Ladung nicht erhalten zu haben, und bestritt »eitle Zahlungsunfähigkeit« D.er Richter, Aats-gerichtsrat von RaflHfc erörterte mit den Vertretern der Krankenkasse, dem Gerichtsvollzieher und'dem Kläger dessen Vermögensverhältnisse und eröffnete im Anschluß daran dafe Konkursverfahren. Auf die Beschwerde' des Klägers stellte.das Landgericht weitere Ermittlungen an«-Der ''Konkursverwalter .legte eine Übersieht über-da«; Vermögen des Klägers nach dem Stande.vom Er schätzte darin nach Abzug der gesamten Verbindlichkeiten, von rund 13.000 DM das verbleibende Aktivvermögen des Klägers auf rund 36.000 DM«*Durch.Beschluß* vom 23» Oktober 1951 hob das Landgericht, die .Konkurs-. eröffnung wieder auf,, weil es ”den Anschein habe, als ob es sich bei dem Kläger doch nur um eine vorübergehende Zahlungsstockung handele, deren er bei Anspannung seiner Kräfte Herr werden könne”« Der Konkursverwalter hatte inzwischen verschiedene Vermögensstücke des Klägers veräußert. Das beklagte .Land meint, es hafte nicht, weil es s.ioh bei der Entscheidung des Richters um ein MUrteilw . Das Berufungsgericht hat folgendes ausgeführts Die erneute Beweisaufnahme habe ergeben, daß "die damalige Lage des Klägers zwischen dauernder Zahlungsunfähigkeit und vorübergehender Zahlungsstockung noch weniger eindeutig geworden1* sei» Ein Schuldner in der Läge des Klägers sei schon als konkursreif anzusehen. Denn der Pall habe so sehr auf der Grenze der Zahlungsunfähigkeit gelegen, daß dem Konkursrichter aus seiner Auffassung, der Kläger sei zahlungsunfähig, kein Vorwurf gemacht werden könne« Denn für den Richter habe sich die Lage wie folgt dargestellts Der Kläger habe erhebliche und lange rückständige Schulden gehabt, Vollstreckungsmaßnahmen der Gläubiger seien im wesentlichen erfolglos geblieben, der Kläger sei aus einem aussichtsreichen Bauvorhaben Altgarge ausgeschieden, er habe keine Ordnungsmäßige Buchführung gehabt, seinen Grundbesitz’ bereits weitgehend belastet, keinen Zeitpunkt für die beabsichtigte Zahlung nennen können und weitere Aufklärung im Termin verhindert« Der Umfang der Ermittlungen habe im pflichtgemäßen Ermessen des Konkursrichters.gestanden. geht zutreffend davon aus, daß es sich .hei der Eröffnung eines Konkursverfahrens durch Beschluß nicht um ein Urteil' in einer Rechtssache handelt * Das wird auch von der Revision nicht angegriffen« Die Revision meint, eine Pflichtverletzung liege schon darin,* daß der Konkursrichter den Antrag mangels Glaubhaftmachung nicht sofort als» unzulässig abgewiesen habe; *er'hätte* w'e*gen,:der fehlenden Glaubhaftmachung Ermittlungen überhaupt nicht ansteilen duffen« Der Kläger hätte im einzelnen votftragen müssen, daß diese von der (Gegenpartei benannte Zeugin Umstände bekundet hatte, die für den Kläger günstig waren. 5- Die Revision trägt weiter vor, bei dem Kläger habe keine Zahlungsunfähigkeit Vorgelegen und das Berufungsgericht gehe von einem unrichtigen Begriff der Zahlungsunfähigkeit aus. Verwertung seines Vermögens zu zwingend Richtig ist, daß bei Einzelpersonen Konkursgrund nur die Zahlungsunfähigkeit ist* Zahlungsunfähigkeit ist das auf .dem Mangel an Zahlungsmitteln'beruhende.dauernde Unvermögen des Schuldners, seine sofort zu erfüllenden Geldschulden noch im wesentlichen zu decken (RGZ 50, 39). Zahlungsunfähigkeit liegt nicht vor, wenn ein Schuldner nur zahlungsunwillig ist öder^sich scheut,, seine Vermögenswerte zur Befriedigung seiner Gläubiger zu versilbern (Mentzel-Kuhn § 30,6$ Jäger § 102,2)* Es kann hier dahingestellt bleiben, ob das Berufungsgericht diesen Begriff verkannt hat, denn es hat die Frage offen gelassen, ob der Kläger objektiv zahlungsunfähig war. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat sich die Lage des Klägers dem Richter wie folgt dargestellt s Seit August 1948 hätten acht Vollstreckungsauf- ken-kasse und das Finanzamt hätten die Forderungen gegen den Schulverband und die Bundesbahn gepfändet; ohne aber Zahlungen oder Anerkenntnisse erhalten zu haben* Der Konkursrichter habe somit einen Schuldenstand von Uber lOoOOO DM ermittelt * Außer den im (Dermin erörterten Außenständen sei sonst pfändbares oder bewegliches Vermögen nicht feststellbar gewesen* Der Grundbesitz habe keine Verwertungsmöglichkeit geboten, weil weitere Be-lastungen'des landwirtschaftlichen Grundbesitzes nicht mehr genehmigt worden wären* Der Konkursrichter habe ferner angenommen, daß schon die aussteilenden Löhne die Forderungen gegen die Bundesbahn erreichten* Entscheidend :hei. udt'd eine vollständige Auskunftv* verweigert habe* Er-hatte im-Laufe des Termins erklärter dazu käme, sich hier'’ausfragen zu lassen* Das Berufungsgericht nimmt deshalb an, daß der Kläger jedenfalls im Termin für den Könlcursrichter den Eindruck erweckte, daß er in absehbarer Zeit nicht würde zahlen können* Das Oberlandesgerioht hat bei dieser Wertung tatsächliche Gesichtspunkte nicht oder nicht - genügend berücksichtigt 8 Auffallend war zunächst das*Ergebnis, daß der Amtsrichter ein Konkursverfahren eröffnet hatte, obwohl sich nach wenigen Tagen ein Aktivvermögen von etwa 36*000 DM herausstellte, darunter erhebliche sofort verwertbare Vermögensstücke. die Gläubiger zu versilbern, hatten wesentlich die Überzeugung des Konkursrichters von der Zahlungsunfähigkeit' des Klägers beeinflußt« Gerade diese Umstände sind aber, wie* oben ausgefUhrt, kein Konkursgrund« Der Richter; hätte die wahre Sachlage durch Einforderung einer ordnungsmäßigen Vermögensübersicht fest stellen können und müssen« Bei der wirtschaftlichen Bedeutung eines Konkursverfahrens muß verlangt werden, daß sich der Konkursriebt er .die erforderliche .Überzeugung von einer bestrittenen Zahlungsunfähigkeit des Schuldners in der Regel dadurch verschafft, daß er sich .ej,ne geordnete und vollständige VermögensUbersieht verlegen läßt, .Die Beiziehung- eines Sachverständigen wird dazu im allgemeinen nötig sein. Zur Anfertigung differ übersieht., die auch bei .dem Umfang des klägerisclSen .Betriebes immerhin einige Tage erfordert hätte, hatte der Richter dem Kläger keine ausreichende Zeit gelassen. Kranken7 kasse dem Kläger die Stellung eines Koäkursantrages angedroht hatte, denn das brauchte den Kläger nicht zur Anfertigung einer Vermögensübersicht zu veranlassen, da er nach seiner unwiderlegten Angabe eine.Ladung vom Gericht nicht erhalten hätte. Die Außenstände bewertet das Berufungsgericht deshalb als minderwertig, weil der Kläger nur eine unvollkommene Übersicht über sie besessen habe und die Hauptschuldner (Bundesbahn und Schulverband) sie weder anerkannt noch bezahlt hätten. * aber dem Beweisantrag des Klägers nachgehen müssen, daß der Schulverband über 9.000 DM schuldete, und hätte einen Beweisantritt dahin anregen müssen, daß ihm die Bundesbahn damals 4.500 DM schuldete'und laufend weitere Forderungen entstanden. Drittschuldner bei derartigen Schulden eine ins Einzelne gehende Bauabrechnung erforderte Die Undurchsichtigkeit von Außenständen berechtigt einen Konkursrichter nicht, diese Werte bei seiner Prüfung außer Betracht zu lassen» Auch das Drängen eines Hauptgläubigers ist kein Konkursgrund, sondern im Gegenteil fehlt für den Konkursantrag ein Rechtsschutzinteresse, wenn der Antrag nur gestellt wird, ,um eigene Vollstreckungsmaßnahmen zu ersparen und einen zahlungsfähigen, wenn auch vielleicht böswilligen Schuldner unter Druck zu setzen (Bohlest ammschräder § 105>4)» . Auffassung des Senats hätte das alles der Konkursrichter aufklären müssen und insbesondere durch einen Sachverständigen in Ruhe eine genaue Vermögensübersicht des Klägers anfertigen lassen müssen, ehe er eine Zahlungsunfähigkeit des Klägers feststellte. Eine Gefährdung der Gläubiger hätte er durch Maßnahmen nach § 106 KD verhindern können, zu demal es sich dabei nur um einen Aufschub von wenigen lagen oder Wochen handelte. Rechtsfehler bei Ausübung des Ermessens, der, wenn nicht im weiteren Verfahren neue Umstände hinzutreten, die Entscheidung des Konfcursrichters so fehlsam erscheinen läßt, daß sie mit den an eine ordnungsmäßige Richtertätigkeit zu stellenden Anforderungen schlechterdings- 'doko jedem sachlich Beurteilenden ohne weiteres einleuchtend -unvereinbar ist (BGHZ 4,302; BGH III ZE 163/53 vom 11. 7o Das Berufungsgericht meint, wenn der Konkursrichter einen Sachverständigen mit der Aufstellung einer 'Vermögensübersicht beauftragt und ein Veräußerungsver- bot nach § 106 KO erlassen hätte, wäre der Konkurs doch eröffnet worden, weil als sicher anzunehmen sei, daß der Kläger diesem Sachverständigen den gleichen Widerstand wie später dem Konkursverwalter geleistet hätte* I)as Amtsgericht hätte dann das Konkursverfahren eröffnen dürfen und können* Das allgemeine Veräußerungsverbot hätte auch die gleichen Wirkungen wie ein Konkurs gehabt. Denn die Verfahrenskosten wären niedriger gewesen und der Konkursverwalter hätte den Lastzug nicht veräußern können* • stündlich und schwerfällig sowie 61 Jahre alt war, in der voraugegangenen Zeit schweres Leid in seiner Familie dorchgemacht hatte, ohne Terminsladung durch einen Vertreter des Gläubigers und durch einen Gerichtsvollzieher üem Amtsgericht vorgeführt und.durch das Verfahren überrascht wurde und die Bedeutung des Termins nicht ühersah. Bei einem derartigen Schuldner war es in erster Linie Pflicht des-Richters, nach § 139 ZPÖ den Schuldner zur Stellung der nötigen Anträge zu veranlassen und ihm nahezulegen, eine Vermögensübersicht durch einen Sachverständigen anfertigen zu lassen, 2war ist die Abwägung des beiderseitiger* Verschuldens bei § 254 BGB regelmäßig Sache des Tatrichters, sie unterliegt aber der Nachprüfung durch das Revisionsgericht dann, wenn der Tatrichter nicht alle Umstände vollständig und richtig berücksichtigt hat, weil dann der Abwägung rechtsirrige Erwägungen zugrundeliegen (BGHZ 20,290 Das ist hier der Fall, denn bei Berücksichtigung dieser Besonderheiten kann schwerlich das mitwirkende Verschulden des Klägers so schwer bewertet werden, daß er jeden Anspruch auf Schadensersatz ausschloß. Das Oberlandesgericht wird erneut zu prüfen haben, ob der Kläger den Nachweis erbracht hat, daß er noch zahlungsfähig war. Allerdings liegt, soweit sich das zur Zeit beurteilen*läßt, auch .ein mitwirkendes Verschulden des Klägers vor, dab nach $ 254 BGB zu berücksichtigen ist® Das Berufungsgericht wird weiter die Voraussetzungen des § 839 Abs 1 Satz 2 BGB zu prüfen haben, soweit es eine Fflichtwidrigkeit des Konkursverwalters feststellt. Für die Höhe des Schadens wird das Oberlandesgericht bei Bejahung eines Verschuldens des Richters davon ausgehen können, daß Ermittlungen durch Sachverständige und ein allgemeines Veräußerungsverbot nach § 106 KO mit einer öffentlichen Bekanntmachung sowie die alsbaldige Verwertung des Lastzuges durch den

Zitierte Normen: § 839 BGB § 105 KO § 294 ZPO § 105 KO § 181 ZPO § 105 KO § 839 EG § 106 KO § 254 BGB
ErmittlungZahlungsunfähigkeitKonkursrichterBerufungsgerichtKonkursverwalterKlägerSchuldnerRevision

Volltext der Entscheidung

P" Für das Nachschlagewerk t
i *
Nicht für die Amtliche Sammlung
^|gli WHI» Ml ■ n g «■»««•.	«w IMMiaMMMk«* «b «1^ IhM «•« Mtm*
Besetz* BGB § 839* KO § 105
•-V J
~236tr03fT‘
m» • m «i «wvt
 Rechtssatzs
Der Konkursrichter hatv,pr der Eröffnung eines Konkursverfahrens wegen der wirtschaftlichen Tragweite seiner Entscheidung sorgfältige Ermittlungen darüber anzustellen, ob eine Zahlungsunfähigkeit des Schuldners vorliegt• Bestreitet der Schuldner seine Zahlungsunfähigkeit, dann kann sich der Richter die erforderliche Überzeugung en der Regel nur dadurch verschaffen, daß er sich eine vollständige und geordnete Vermögensübersicht vorlegen läßt«
Aktenzeichen« III ZR 139/55 Urt* des BGH v. 5* November 1956
1$ Düneburg Qm Celle
 Ill 2R 139/55
Verkündet am 5® November 1956 Pieser, Justizangestellter
 als Urkundsbeamter der
 Geschäftsstelle
Im Namen des Volkes
 In dem Hechtsstreit
 des Maurermeisters Wilhelm S Kreis Lüneburg,
 aus
Klägers, Berufungsklägers und Revisionsklägers,
 prozeßbevollmächtigt er s Rechtsanwalt Br«,
gegen
 das Land Niedersachsen, vertreten durch den Generalstaats anwalt in Celle,
- Prozeßbevollmächtigters Rechtsanwält,
 hat der IIIo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs auf die mündliche Verhandlung vbm 5® November 1956 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten'Prof .BroGeiger sowie der Bundesrichter BrcPagendarm, Br .Weber, Br .Arndt und Br„Wolany
 für Recht erkannt«
Auf die Revision des Klägers wild das Urteil des 3® Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Celle vom 18*. Mai 1955 aufgehoben *
Bie Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch Uber die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen*
Beklagten, Berufungsbeklagten und Revisionsb^klagten,
 Von Rechts wegen
 
X )
Tatbestands
 Der Kläger verlangt Schadensersatz vom Justizfis-kus des beklagten Landes, weil ein Richter pflichtwidrig das Konkursverfahren Uber sein Vermögen eröffnet habe, ’	*	•	•
Der Kläger ist Bauunternehmer in	Am	20«.	Sep-
tember 1951 beantragte die Ortskrankenkasse bei dem Amtsgericht Bleckede die Eröffnung'des Konkursverfahrens Uber das Vermögen des Klägers wegen dessen Zahlungsunfähigkeit auf Grund rückständiger Sozialversieherungsbeiträge von 3 »‘624,22 DH« Der Kläger erschien ..in dem auf den 28a September 1951 anberaumten Erörterungstermin nicht und wurde auf Grund eines Vorführungsbefehls herangeholt , Er .gab an, die Ladung nicht erhalten zu haben, und bestritt »eitle Zahlungsunfähigkeit« D.er Richter, Aats-gerichtsrat von RaflHfc erörterte mit den Vertretern der Krankenkasse, dem Gerichtsvollzieher und'dem Kläger dessen Vermögensverhältnisse und eröffnete im Anschluß daran dafe Konkursverfahren. Auf die Beschwerde' des Klägers stellte.das Landgericht weitere Ermittlungen an«-Der ''Konkursverwalter .legte eine Übersieht über-da«; Vermögen des Klägers nach dem Stande.vom 4*- Oktober 1951 vor. Er schätzte darin nach Abzug der gesamten Verbindlichkeiten, von rund 13.000 DM das verbleibende Aktivvermögen des Klägers auf rund 36.000 DM«*Durch.Beschluß* vom 23» Oktober 1951 hob das Landgericht, die .Konkurs-. eröffnung wieder auf,, weil es ”den Anschein habe, als ob es sich bei dem Kläger doch nur um eine vorübergehende Zahlungsstockung handele, deren er bei Anspannung seiner Kräfte Herr werden könne”« Der Konkursverwalter hatte inzwischen verschiedene Vermögensstücke des Klägers veräußert.
^ •
Der Kläger hat vorgetragens Bei ihm habe keine Zahlungsunfähigkeit Vorgelegen. Dife Krankenkasse habe
I
r*5 "
den Konkursantrag Wie in anderen "Fällen nur gestellt, um ihn unter Druck au setzen«, Der Konkursrichter hätte hei sachgemäßen Ermittlungen feststeilen mUssen, daß hei ihm nur eine vorühergehende Zahlungsötocfcung Vorgelegen habe-"‘Er hätte mindestens eine ordnungsmäßige Ver-mögensübersieht aufsteilen lassen und die Außenstände ermitteln n&ssen. Allein seine Außenstände seien höher ^
*	•	t	/	.	«
als seine Verbindlichkeiten gewesen,. d.ep» der Schulverband N^ppphabe ihm Uber 9*000 DK .pjiä die.. Bundesbahn über 4.-500 DM geschuldetEr habe, feiner einen Lastzug im .Werte von über 10-000 DH bos$tsj3fn$ daran habe zwar ein Eigentumsvorbehalt bestanden,- doch habe die Ke st schuld nur npph..l»000 DH betragen«, Sein Grundstück habe einen Wert, von mindestens 18.000./DM gehabt und '•sei nur mit.. 4,.400 DH belastet gewesen^, weil nur in dieser Höhe, die Grundpfandrechte im E^pbetrage von
8ol00 DM valutiert gewesen seien«, Der Richter habe
• » * - %/ ^
0. erkannt, daß. er. völlig unvorbereitet zu» Termin ge-
• r” • * Ai» <•	» »	.	..	*
hojt,. worden. sei; sein Sohn habe früher die Bücher ge-. führt, aber zwei Monate vorher Selbstmord begangen«
D.er Konkurs habe ihn aus einem gutgehenden Baugeschäft
 herisusg^isse^.vuid. ihm. einen erheb!yjex-
ursacht« Er errechnet den Schaden auf über 8.000 DM
(Verfahrenskosten rund 1«400 DM, Schaden durch unvor-
1 * • • «
teilhafte Veräußerung von yermögensstücken durch den Konkursverwalter über 3.Q00 DM, entgangener Gewinn aus einem entzogenen Auftrag 1.000 DM und die Folgen der KreditSchädigung 3*000). Er macht davon nach
» »
näherer Aufgliederung einen Tei3A>etrag von-1.500 DM geltend. Ansprüche gegen Dritte habe er nicht, denn der Konkursverwalter sei vermögenslos. Die Krankenkasse hafte höchstens bei Vorsatz, der hier nicht vorliege, und von seinen Schuldnern könne er diesen Schaden mangels Verschuldens nicht erstattet verlangen*
*
- -'I-. •
Das beklagte .Land meint, es hafte nicht, weil es s.ioh bei der Entscheidung des Richters um ein MUrteilw . gehandelt habe und keine vorsätzliche Rechtsbeugung vorliege. Im übrigen habe der Konkursrichter ausreichende Ermittlungen äugest eilt» Der £}.äger sei damals zahlungsunfähig gewesen, da er es unterlassen habe, seine Sachwerte zur Befriedigung seiner Gläubiger zu verwerten.
Die Außenstände seien zweifelhaft, bestritten und ander-weit gepfändet gewesen» Keinesfalls habe der Richter schuldhaft gehandelt, da.er bei pflichtmäßiger Abwä-
*	»t
gung des Ermittlungaergebnisses und bei dem widersetzlichen Verhalten des Klägers eine Zahlungsunfähigkeit
• • *.
habe annehmen, dürfen. Die etwa unzureichende Aufklä-
* *	■.	r	.•	*•,	.
rung habe allein der Kläger verschuldet. Dieser müsse
 sich im übrigen an den zahlungsfähigen Konkurs verwalt
•, >
ter halten* soweit dieser pflichtwidrig Werte verschleudert habe.
Der Kläger, der in beiden Rechtszügen unterlegen ist, verfolgt mit der Revision seinen Klageänsprüch weiter.. Das Land bittet um Zurückweisung der Revision.
Ent scheidungsgründe *
I.
Das Berufungsgericht hat folgendes ausgeführts Die erneute Beweisaufnahme habe ergeben, daß "die damalige Lage des Klägers zwischen dauernder Zahlungsunfähigkeit und vorübergehender Zahlungsstockung noch weniger eindeutig geworden1* sei» Ein Schuldner in der Läge des Klägers sei schon als konkursreif anzusehen. Jedoch könne die Frage, ob der Kläger zahlungsunfähig war, offen bleiben. Denn der Pall habe so sehr auf der Grenze
 der Zahlungsunfähigkeit gelegen, daß dem Konkursrichter aus seiner Auffassung, der Kläger sei zahlungsunfähig, kein Vorwurf gemacht werden könne« Denn für den Richter habe sich die Lage wie folgt dargestellts Der Kläger habe erhebliche und lange rückständige Schulden gehabt, Vollstreckungsmaßnahmen der Gläubiger seien im wesentlichen erfolglos geblieben, der Kläger sei aus einem aussichtsreichen Bauvorhaben Altgarge ausgeschieden, er habe keine Ordnungsmäßige Buchführung gehabt, seinen Grundbesitz’ bereits weitgehend belastet, keinen Zeitpunkt für die beabsichtigte Zahlung nennen können und weitere Aufklärung im Termin verhindert« Der Umfang der Ermittlungen habe im pflichtgemäßen Ermessen des Konkursrichters.gestanden. Zwar habe der Kläger'seinen Betrifeb ßis hfeute' fortgeführt*, doch sei düä nur darauf zuriickzüfUhren, daß der Konkursverwalter das getan habe, woran es der Kläger gerade habe fehlen lassen« Aufstellung einer Vermögensübersicht und Veräußerung erheblicher Werte zur Befriedigung der drängendsten Gläubiger«
im übrigen.sei die Konkurseröffnung nioht zu vermeiden gewesen, weil der Kläger dem Versuch einer weiteren Aufklärung mit der gleichen-Widersetzliehkeit entgegen getreten:Wäre, wie dem Konkursverwalter« Hi-lfswei-se müsse sich der Kläger den Einwand mitwirkenden Verschuldens entgegenhalten, lassen«
II. ’
; Die dagegen von der Revision erhobenen Bedenken greifen teilweise durch«
*
ll ' Anspruchsgrundlage ist § 839 Abs 1 BGB i«V. mit Art 34 GrundG« Die Ausnahme vor schrift des 839 Abs 2 BGB ist hier nicht anwendbar«. Das Oberlandesgericht
 
V

geht zutreffend davon aus, daß es sich .hei der Eröffnung eines Konkursverfahrens durch Beschluß nicht um ein Urteil' in einer Rechtssache handelt * Das wird auch von der Revision nicht angegriffen«
«>
■\»
r
2c. Die Revision meint, eine Pflichtverletzung liege schon darin,* daß der Konkursrichter den Antrag mangels Glaubhaftmachung nicht sofort als» unzulässig abgewiesen habe; *er'hätte* w'e*gen,:der fehlenden Glaubhaftmachung Ermittlungen überhaupt nicht ansteilen duffen«
Diese Rüge geht fehle Hach § 105 KO muß der Antragsteller seine Porderung und die Zahlungsunfähigkeit glaubhaft machen'.’ Hach § 72 KO finden die Vorschriften der Zivilprozeßordnung auf das Konkursverfahren Anwendung*
Zwar enthielt der Antrag der Krankenkasse zunächst keine Beweismittel. Er war aber von einer öffentlichen Behörde gestellt. Zur'Glaubhaftmachung genügen nach '§ 294 ZPO alle Beweismittel, so daß der Richter auf Grund der amtlichen Erklärung der Krankenkasse als einer Behörde die Forderung .selbst als glaubhaft gemacht ansehen durfte* Hinsichtlich der Zahlungsunfähigkeit mußte er nach §.199 ZPQ der Antragstellerin die Vorlage von Beweismitteln aufgeben, wenn ihm die beigeb^phtßn, rUhterl.a^en niqht genügten. Der Amtsrichter hat deshalb auch die Beteiligten zunächst nur zu einem "Erörterungstermin*1 geladen.
In diesem Termin hat die Krankenkasse durch die Zeugenaussagen des Vollstreckungsbeamten und des Gerichtsvollziehers die erforderliche Glaubhaftmachung nachgebracht. Erst daraufhin hat der Konkursrichter den Antrag "zuge-lassen” und sodann weitere Ermittlungen nach § 105 Abs 2 KO angestellt.
Dieses Verfahren entspricht dem Gesetz und ist nicht zu beanstanden*
« «
>
 
3* * Die Revision weist darauf hin, dsß die Zustellung des Konkursantrages an den Kläger zu. Händen seiner «»nicht erwachsenen* Tochter Gerda* erfolgt und daher nach § 181 ZPO unwirksam sei.*
Die Zustellungsurkunde des Postbeamten lautete dahin, daß er das Schriftstück der nerwachsenen Tochter
“.V	*	.i.	._*|	*
Gerda«* übergeben habe« Der Richter durfte daher ohne Verschulden von der oirdnungsmSfßiigkeit der“iZustellung ausgehen«
• * *. . . * *
4« Die Revision rügt, daß das Urteil ;<Bie*. Aussage der Zeugin MarSaxme4 DflHP nicht wiedergebe, »die ^ausweislich des Protokolls vot dem Berufungsgericht vernommen worden war. Sid	Termin	am	28«. September*. 1851 als Proto-
kollführer^ tätig und ist nach dem Aktäninhalt darüber gehört worded, was in dem Termin erörtert worden war.
Fehl geht der Hinweis der Revision auf § 551 Abs 1 Nr 7 ZPO. Denn den fehlenden Urteilsgründen kann man 'feMlkr Tioch‘die-Pälle giedohstB-lljen,. daß die gründe gänz-
,	’	*	>•	i	.	L
:lich inhaltslos oder unverständlich sin4 oder ein selbständiges Angriffs- oder Verteidigungsmittel völlig übergehen, nicht* aber den hier vorliegenden Pall, in-dem die Aussage eines Zeugen neben zahlreichen anderen erörterten Aussagen nicht erwähnt wird. § 286 ZPO ist nicht verletzt, weil das Urteil nur die leitenden Gründe fjir
 die richtex'liche Überzeugung angeben und erkennen las-#
sen muß, daß es das gesamte Beweisergebnis verwertet
 hat» Dagegen braucht der Tätrichter die Aussage von
 Zeugen, die nichts wesentliches bekundet haben, nicht
 im einzelnen zu werten (BGHZ 3.162	°	Die	Revision
 meint nur, es müsse für die Revision unterstellt werden,
/
daß die Zeugin	die	Aussagen*	des	Zeugen	von
 nicht bestätigt habe^ In dieser Form ist die Rüge unz.u-<-
 
<■ >■
lässig» Denn die -Zeugin war vom Beklagten-benannt. Der Kläger hätte im einzelnen votftragen müssen, daß diese von der (Gegenpartei benannte Zeugin Umstände bekundet hatte, die für den Kläger günstig waren. Das ist nicht geschehen, so daß die Rüge mangels Angabe der Tatsachen, die einen Verfahrensmangel ergeben, unzulässig ist.
5- Die Revision trägt weiter vor, bei dem Kläger habe keine Zahlungsunfähigkeit Vorgelegen und das Berufungsgericht gehe von einem unrichtigen Begriff der Zahlungsunfähigkeit aus. Es sei insbesondere liicht Aufgabe de3 Konkursverfahrens, einen zahlungsfähigen Schuldner zur
•	t
Verwertung seines Vermögens zu zwingend
 Richtig ist, daß bei Einzelpersonen Konkursgrund nur die Zahlungsunfähigkeit ist* Zahlungsunfähigkeit ist das auf .dem Mangel an Zahlungsmitteln'beruhende.dauernde Unvermögen des Schuldners, seine sofort zu erfüllenden Geldschulden noch im wesentlichen zu decken (RGZ 50, 39). Zahlungsunfähigkeit liegt nicht vor, wenn ein Schuldner nur zahlungsunwillig ist öder^sich scheut,, seine Vermögenswerte zur Befriedigung seiner Gläubiger zu versilbern (Mentzel-Kuhn § 30,6$ Jäger § 102,2)* Es kann hier dahingestellt bleiben, ob das Berufungsgericht diesen Begriff verkannt hat, denn es hat die Frage offen gelassen, ob der Kläger objektiv zahlungsunfähig war. Es hat damit nicht etwa den Kläger* als beweisfällig angesehen, denn dann hätte es die Klage aus diesem Grunde abweisen müssen. Es geht vielmehr zu Gunsten des Klägers davon aus, daß er noch zahlungsfähig und die Konkurseröffnung sachlich ungerechtfertigt war. Es verneint nur ein*Verschulden des Konkursrichters.
 
6, Die Revision meint, das Berufungsgericht habe den Begriff des Verschuldens verkannt *
Nach'§ 105 Abs 2 KO hat der Konkursrichter die erforderlichen Ermittlungen anzustellen, ob Zahlungsunfähigkeit vorliegt" Der Umfang der Ermittlungen richtet sich nach dem pflichtmäßigen Ermessen des Konkursrichters. Er darf das Konkursverfahren nur' eröffnen, wenn er von der Zahlungsunfähigkeit voll überzeugt ist (Mentzel-Kuhn
 § 1Ö5>2). Das haben weder das Konkursgericht noch die
* »
Vorderrichter verkannt« Fraglich kann‘nur sein, ob der
 Umfang der Ermittlungen erschöpfend war.' Dabei ist davon
• * « 4 •
auszugehen, daß bei einem so weitgehenden Eingriff wie der Eröffnung eines Konkursverfahrens*mit der Möglichkeit
..ii. *	.	-	'	.	.
sofortiger Vermögensverwertung der Richter von Amts wegen allen Anhaltspunkten nachzugehen hat, die ihm die Beteiligten.^bieten oder sich aus der Sachlage ergeben* Dafür sind die Rügen der Revision von Bedeutung, der Kon-. kursricht er hätte auf Jeden Fall eine Vermögensübersicht anfertigen lassen müssen. Er habe den Schuldenstand und die Höhe der- Außenstände nicht sorgfältig genug ermit-
'	*	4..	”	'	*	*	V	"	'	.
telt, die Valutierung der Hypotheken night erörtert, hätte die Verwertungsmöglichkeit des Latszuges besprechen und die verbleibende Undurchsichtigkeit durch weitere Ermittlungen klären müssen«
Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat sich die Lage des Klägers dem Richter wie folgt dargestellt s Seit August 1948 hätten acht Vollstreckungsauf-
♦ ♦
träge gegen den Kläger über rund 3.400 DM Vorgelegen, darunter drei Forderungen wegen rückständigen Lohnes mit 479,50 DM; der Kläger habe der Krankenkasse rund 3.400 DM Beiträge und dem Finanzamt etwa 4.000 DM Steuern geschuldet. Der Kläger habe nach Beginn der Vollstreckungen nur wenige hundert Mark gezahltv Die Kran-
ken-kasse und das Finanzamt hätten die Forderungen gegen den Schulverband und die Bundesbahn gepfändet; ohne aber Zahlungen oder Anerkenntnisse erhalten zu haben* Der Konkursrichter habe somit einen Schuldenstand von Uber lOoOOO DM ermittelt * Außer den im (Dermin erörterten Außenständen sei sonst pfändbares oder bewegliches Vermögen nicht feststellbar gewesen* Der Grundbesitz habe keine Verwertungsmöglichkeit geboten, weil weitere Be-lastungen'des landwirtschaftlichen Grundbesitzes nicht mehr genehmigt worden wären* Der Konkursrichter habe ferner angenommen, daß schon die aussteilenden Löhne die Forderungen gegen die Bundesbahn erreichten* Entscheidend :hei. für ihn der Eindruck gewesen, daß die Verhältnisse 'd^WJClägers undurchsichtig wären, weil er eine Abtretung' seiner Forderung gegen den'’Schulverband bestritten. udt'd eine vollständige Auskunftv* verweigert habe* Er-hatte im-Laufe des Termins erklärter dazu käme, sich hier'’ausfragen zu lassen* Das Berufungsgericht nimmt deshalb an, daß der Kläger jedenfalls im Termin für den Könlcursrichter den Eindruck erweckte, daß er in absehbarer Zeit nicht würde zahlen können*
Das Oberlandesgerioht hat bei dieser Wertung tatsächliche Gesichtspunkte nicht oder nicht - genügend berücksichtigt 8 Auffallend war zunächst das*Ergebnis, daß der Amtsrichter ein Konkursverfahren eröffnet hatte, obwohl sich nach wenigen Tagen ein Aktivvermögen von etwa 36*000 DM herausstellte, darunter erhebliche sofort verwertbare Vermögensstücke. Die Auffassung des Konkursrichters wich also ganz erheblich von der wahren Sachlage ab und enthielt objektiv eine grobe FehlSchätzung* Die Undurchsichtigkeit der Vermögenslage eines Schuldners sowie seine mangelnde Bereitschaft, zur Aufklärung beizutragen und seine vorhandenen Vermögenswerte für
 
die Gläubiger zu versilbern, hatten wesentlich die Überzeugung des Konkursrichters von der Zahlungsunfähigkeit' des Klägers beeinflußt« Gerade diese Umstände sind aber, wie* oben ausgefUhrt, kein Konkursgrund« Der Richter; hätte die wahre Sachlage durch Einforderung einer ordnungsmäßigen Vermögensübersicht fest stellen können und müssen« Bei der wirtschaftlichen Bedeutung eines Konkursverfahrens muß verlangt werden, daß sich der Konkursriebt er .die erforderliche .Überzeugung von einer bestrittenen Zahlungsunfähigkeit des Schuldners in der Regel dadurch verschafft, daß er sich .ej,ne geordnete und vollständige VermögensUbersieht verlegen läßt, .Die Beiziehung- eines Sachverständigen wird dazu im allgemeinen nötig sein. Zur Anfertigung differ übersieht., die auch bei .dem Umfang des klägerisclSen .Betriebes immerhin einige Tage erfordert hätte, hatte der Richter dem Kläger keine ausreichende Zeit gelassen. Er hatte
4
ihn zu dem -Termin vorführen lassen und ihn nicht ganz eine halbafstunde über seine Vermögensverhältnisse vernommen. Er.verkannte, daß der Schuldner sich darauf nicht vorbereitet hatte. Dafür war js wefbeblioh^.daß.die. Kranken7 kasse dem Kläger die Stellung eines Koäkursantrages angedroht hatte, denn das brauchte den Kläger nicht zur Anfertigung einer Vermögensübersicht zu veranlassen, da er nach seiner unwiderlegten Angabe eine.Ladung vom Gericht nicht erhalten hätte. Er stand ferner unter dem Eindruck des erst zwei Monate zurückliegenden Selbstmordes seines Sohnes« Der Kläger war in wirtschaftlichen Dingen -umständlich und schwerfällig und hatte zu Hause Uber die Geschäftsvorfälle der letzten Monate nur provisorische Aufzeichnungen, weil bis dahin sein Sohn die1 Bücher geführt hatte. Er war sich der Bedeutung seiner Erklärungen im Termin auch kaum bewußt, sonst hätte er sich nicht geweigert, die verlangten Auskünfte zu geben, die er nach Einlegung der Beschwerde
IF*
\ \
* *
i

sofort beigebracht hat. Dafür iät es wieder ohne Bedeutung? daß*.'er dem Konkursverwalter Schwierigkeiten gemacht hat? so daß Haftbefehl gegen ihn ergehen mußte? weil er sich duroh die Eröffnung des Konkursverfahrens ungerecht‘behändeit fühlen konnte» Der Richter hatte auch nicht festgestellt, daß die Gruridpfandrechte nicht mehr vollständig valutiert waren; die daduroh entstandenen Eigentümer-Grundschulden konnten Verwertet werden.
*	Der Richter hat den Kläger auch unrichtig belehrt, indem er erklärte, solange der Lastzug nicht voll bezahlt sei, nütze er ihm nichts. Der Lastzug war -tfis auf 1000 DM
<
abbezahlt und erbrachte beim Verkauf durch den Konkursverwalter einen Erlös von über 10.000 DH» Jeder Gläu-
-* ft
 biger konnte trotz des EigentumsVorbehalts das Anwartschaft srecht des Klägers pfänden und nach Zahlung des
 Restkaufgeldes einen ähnlichen Erlös,durch Vollstreckung
* » «, * *
erzielen« gchon damit hätte der Kläger alle Gläubiger befriedigen können. Der Amtsrichter hätte den Kläger fyon der Notwendigkeit.der Verwertung dieses Lastzuges überzeugen oder dem Gläubiger die Zugriffsmöglichkeit
 erläutern müssen».
, ** » * * * • *	■ k .
* . * «• • '
Die Außenstände bewertet das Berufungsgericht deshalb als minderwertig, weil der Kläger nur eine unvollkommene Übersicht über sie besessen habe und die Hauptschuldner (Bundesbahn und Schulverband) sie weder anerkannt noch bezahlt hätten. Das Berufungsgericht hätte
*	aber dem Beweisantrag des Klägers nachgehen müssen, daß der Schulverband über 9.000 DM schuldete, und hätte einen Beweisantritt dahin anregen müssen, daß ihm die Bundesbahn damals 4.500 DM schuldete'und laufend weitere Forderungen entstanden. Das hätte auch der Konkurs-riehter schon aufklären müssen. Dabei mußte; er wissen, daß-die. Feststellung von Bauford ex* ungen aus umfangreichen Bauvorhaben und ebenso ein Anerkenntnis der
V
St '»
' »
 
Drittschuldner bei derartigen Schulden eine ins Einzelne gehende Bauabrechnung erforderte Die Undurchsichtigkeit von Außenständen berechtigt einen Konkursrichter nicht, diese Werte bei seiner Prüfung außer Betracht zu lassen» Auch das Drängen eines Hauptgläubigers ist kein Konkursgrund, sondern im Gegenteil fehlt für den Konkursantrag ein Rechtsschutzinteresse, wenn der Antrag nur gestellt wird, ,um eigene Vollstreckungsmaßnahmen zu ersparen und einen zahlungsfähigen, wenn auch vielleicht böswilligen Schuldner unter Druck zu setzen (Bohlest ammschräder § 105>4)»	. .■
. »*
Auffassung des Senats hätte das alles der
 Konkursrichter aufklären müssen und insbesondere durch einen Sachverständigen in Ruhe eine genaue Vermögensübersicht des Klägers anfertigen lassen müssen, ehe er eine Zahlungsunfähigkeit des Klägers feststellte. Eine Gefährdung der Gläubiger hätte er durch Maßnahmen nach § 106 KD verhindern können, zu demal es sich dabei nur um einen Aufschub von wenigen lagen oder Wochen handelte.
Diese Verkennung des Umfanges seiner pflichten ist ein
F ' » 1 » 14 .
Rechtsfehler bei Ausübung des Ermessens, der, wenn nicht im weiteren Verfahren neue Umstände hinzutreten, die Entscheidung des Konfcursrichters so fehlsam erscheinen läßt, daß sie mit den an eine ordnungsmäßige Richtertätigkeit zu stellenden Anforderungen schlechterdings- 'doko jedem sachlich Beurteilenden ohne weiteres einleuchtend -unvereinbar ist (BGHZ 4,302; BGH III ZE 163/53 vom 11. Eebruar 1954; III ZR 181/51 vom-11.. Juni 1952 »
IM Nr 3 zu § 839 EG BGB; DM Nr 5 zu § 14,?reuss PVG),
7o Das Berufungsgericht meint, wenn der Konkursrichter einen Sachverständigen mit der Aufstellung einer 'Vermögensübersicht beauftragt und ein Veräußerungsver-
; /
.

/»
:
<
V*
, t
\
bot nach § 106 KO erlassen hätte, wäre der Konkurs doch eröffnet worden, weil als sicher anzunehmen sei, daß der Kläger diesem Sachverständigen den gleichen Widerstand wie später dem Konkursverwalter geleistet hätte* I)as Amtsgericht hätte dann das Konkursverfahren eröffnen dürfen und können* Das allgemeine Veräußerungsverbot hätte auch die gleichen Wirkungen wie ein Konkurs gehabt.
Mit Recht weist die Revision darauf hin, daß das Berufungsgericht dabei nicht erörtert hat, daß der Kläger alsbald im Beschwerdeverfahren selbst eine VermögehsUb er sicht vorgelegt hat* Diä Berücksichtigung derartiger hypothetischer Ereignisse ist im übrigen nur zulässig, wenn mit Gewißheit feststeht, daß ein späteres Ereignis denselben Schaden*herbeigeführt hätte (BGHZ 2,336	8,288	ß9$P}°	Eine	.solche
 Feststellung hat das Berufungsgericht aber nicht getroffen» Denn es stellt nur fest, daß "der Entschluß zur Konkurseröffnung nicht länger hätte aufgeschoben werden dürfen und können11, nicht aber daß die Eröffnung auf jeden Fall erfolgt wäre^ Im übrigen ist die Auffassung irrig, durch ein allgemeines Veräußerungsverbot wäre derselbe Schaden eingetffcten. Denn die Verfahrenskosten wären niedriger gewesen und der Konkursverwalter hätte den Lastzug nicht veräußern können*
8c, Das Berufungsgericht meint hilfsweise, das mitwirkende Verschulden des Klägers schließe jeden Schadensersatzanspruch auso- Der Kläger hätte nach der vorherigen Androhung eines Konkursantrages rechtzeitig für Ordnung in seinen Büchern und für eine Übersicht seiner Vermögenslage sorgen müssen*
-15 -
Darin;liegt eine Überspannung d^r Sorgfalts-pflichten.jund eine Verkennung der besonderen Lage des Klägers« Der Kläger brauchte nicht, damit zu
* . V *	*
rechnen, d$iß er ohne Ladung dem Amtsgericht vorgeführt weaken Würde und dort ohne weit er,e Vorberei-tungszeit;;>eine vollständige Obersichl; über sein
 Vermögen in kürzester Zeit vorlegen.-aolite, die
#**«'*'**
umfangreiche Abrechnungen über mehrere große Bauten erfoof^rte. J:--'’	•	>e.\	•
»*Kf •ß .

rp*'
Das^Ö^rufungsgericht fährt fort, ?daß ein wesentlich^ Moment für die Annahme* de*.Konkursreife
.* .i'
weggefalTen wäre, wenn der Kläger iuf Termin einigermaßen Klare Auskünfte gegeben un<$£mit vernünftigen Gruijäen den Antrag gestellt hätte, seine Bücher herbeizuschaffen. Das Berufungsgericht hat dabei nicht, genügend berücksichtigt, daß der Klär
•	eitä kl einer' *BaunnteraehMfer aus' dändld.<fhen* Ve r--hältfel ss$ii ;wa1rV^*M£ iA-^r^&Öhäftli^hen;;Dihgen*; um-
i *	»	«	f	§	**
•	stündlich und schwerfällig sowie 61 Jahre alt war, in der voraugegangenen Zeit schweres Leid in seiner Familie dorchgemacht hatte, ohne Terminsladung durch einen Vertreter des Gläubigers und durch einen Gerichtsvollzieher üem Amtsgericht vorgeführt und.durch das Verfahren überrascht wurde und die Bedeutung des Termins nicht ühersah. Bei einem derartigen Schuldner war es in erster Linie Pflicht des-Richters, nach § 139 ZPÖ den Schuldner zur Stellung der nötigen Anträge zu veranlassen und ihm nahezulegen, eine Vermögensübersicht durch einen Sachverständigen anfertigen zu lassen, 2war ist
 die Abwägung des beiderseitiger* Verschuldens bei § 254 BGB regelmäßig Sache des Tatrichters, sie unterliegt aber der Nachprüfung durch das Revisionsgericht dann, wenn der Tatrichter nicht alle Umstände vollständig und richtig berücksichtigt hat, weil dann der Abwägung rechtsirrige Erwägungen zugrundeliegen (BGHZ 20,290	Das	ist
 hier der Fall, denn bei Berücksichtigung dieser Besonderheiten kann schwerlich das mitwirkende Verschulden des Klägers so schwer bewertet werden, daß er jeden Anspruch auf Schadensersatz ausschloß.
9 c Das Urteil muß daher aufgehoben und die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden«
Das Oberlandesgericht wird erneut zu prüfen haben, ob der Kläger den Nachweis erbracht hat, daß er noch zahlungsfähig war. Falls es das bejaht, wird unter Beachtung der obigen Ausführungen zu prüfen sein, ob der Konkursrichter schuldhaft gehandelt hat. Allerdings liegt, soweit sich das zur Zeit beurteilen*läßt, auch .ein mitwirkendes Verschulden des Klägers vor, dab nach $ 254 BGB zu berücksichtigen ist® Das Berufungsgericht wird weiter die Voraussetzungen des § 839 Abs 1 Satz 2 BGB zu prüfen haben, soweit es eine Fflichtwidrigkeit des Konkursverwalters feststellt. Für die Höhe des Schadens wird das Oberlandesgericht bei Bejahung eines Verschuldens des Richters davon ausgehen können, daß Ermittlungen durch Sachverständige und ein allgemeines Veräußerungsverbot nach § 106 KO mit einer öffentlichen Bekanntmachung sowie die alsbaldige Verwertung des Lastzuges durch den
 
Kläger auf jeden Fall erforderlich gewesen wären, Gemäß § 287 ZFQ wird es zu entscheiden haben, wieweit durch diese Maßnahmen dieselben Folgen eingetreten wären, insbesondere *eine£ Kredit Schädigung und der Ausfall einzelner Aufträge*
Dr* Geiger	Dr »Pagendarm	3)r,Weber
 Br*Arndt	' *• '	Wplany