Volltext der Entscheidung
2009 076
Nachschlagewerk: ja BGHZ : nein
ErbbauVO § 9 Abs. 1; BGB §§ 289, 1107
Aus Erbbauzinsen sind ebenso wie aus Einzelleistungen einer Reallast Verzugszinsen nicht zu entrichten.
BGH, tfrt. v. 27. Oktober 1969 _ nl ZR 135/66 _ OLG Stuttgait
LG Stuttgart
BUNDESGERICHTSHOF
(M NAMEN DES VOLKES
ZR 135/66 URTEIL Verkünde, .m
27a Oktober 1969 Schorn , Justizangestelltor
ill Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Io
des Rochtaanv/alts Dr0 Julius V^c^BH^straßc 1
2.
dessen Ehefrau Droned0 Gertrud Carola daselbst,
3
Klüger, Revisioncklägcr und Anschlußrevisionsbeklagtcn,
- Frozoßbovollmächtigto:
Rechtsanwälte Prof» und Dr, Nirk -
gegen
Io
den Schuhmacher Rudolf L
Landstraße
20 dessen Ehefrau Hedwig daselbst.
gebe Ri
Beklagte, Revisionsbeklagto und Anschlußrevisionskläger,
- Prozoßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr
Der III* Zivilsenat des Bundesgerichtshofec hat auf die mündliche Verhandlung vom 25« September 1969 unter Mitwirkung der Bundesrichter Dr« Kreft, Dr* Arndt, Dr« Beyer, Dr0 Hußla und Keßler
für Recht erkannt:
Die Revision der Kläger gegen das Urteil des Io Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 6« Juli 1966 v;ird zurückgo-v/iesen» Auf die Anschlußrevision der Beklagten v/ird das Urteil im Kostenpunkt und insoweit aufgohoben, als zu dem Nachteil der Beklagten erkannt ist„
Im Umfange der Aufhebung wird die Sache zur anderweiton Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwieson0
Von Rochts wegen
Tatbestand:
Der klagende Ehemann ist Eigentümer des Grundstücks Landstraße Nr« • in
Durch notariellen Vertrag vom 1„ Juli 1953 bestellten der Kläger und die frühere Miteigentümerin Pauline I4J pp den Beklagten ein Erbbaurecht an dem Grundstück auf die Dauer von 75 Jahron„ Der Erbbauzins sollte jährlich 4 «800 DM betragen und in monatlichen Raten von 400 DM zahlbar soin0
Dio Beklagten wollten auf dem Grundstück ein Gebäude mit zwei Läden und zehn Wohnungen errichten und zu diesem Zweck öffentliche Mittel in Anspruch nehmen o Das Bauförderungsamt der Stadt beanstandete, daß ihnen nur ein Eigcnkapital von 15,000 DM zur Verfügung stand» Nach den Angaben der Beklagten verlangte es auch eine Ermäßigung dos Erbbauzinses o In der Folge schlossen die Kläger am 11 o Februar 1955 mit den Beklagten einen Ectoiligungs-vertrag« Nach Ziff« 1 dieses Vertrags “beteiligten sich“ die Kläger mit einem Betrag von 30 «000 DM an dem Eigenkapital der Beklagten, Nach Ziff, 2 des Vertrags war die Einlage der Kläger mit 4 % jährlich zu verzinsen. Nach Ziff, 3 begann die Beteiligung am 1, April 1955 und endete sie am 31, März 1965; sie sollte sich jeweils um drei Jahre verlängern, wenn sie nicht sechs Monate vor Ablauf gekündigt wurde» Nach Ziff» 5 des Vertrags waren die Kläger mit zwei Dritteln an den Notto-Jahresmietertrag beteiligt; an einem etwaigen Verlust nahmen sie nicht teil, Ziffer 6 des Vortrags enthielt nähere Bestimmungen über die Berechnung des Nettojahre smietertrags ; danach durften nur die tatsächlich verauslagten Bewirtschaftungskoston, die tatsächlich gezahlten Instandsetzungskosten und die tatsächlichen Hirt ausfälle sowie eine viorprozontige Verzinsung des Eigen-kapitals (15«000 DM für die Beklagten und 30,000 DM für die Kläger) am Brutto-Miotertrag abgezogen werden. Hach Ziff, 9 des Vertrags hatten die Kläger das Rocht, bei Beendigung der Beteiligung wahlweise die Rückzahlung der 30,000 DM oder ein Fünftel des Verkoh rawer tos des Qc bäudes zu verlangen» Mit Schreiben vom j4, Februar 1955 teilte der Kläger dem Bauförderungsamt mit, daß der Erb-
bauzins auf jährlich 1«680 DM herabgesetzt werde und daß er den Beklagten ein mit 4 % verzinsliches Darlehen in Hoho von 30o000 DM auf die Dauer von zehn Jahren gewährt habe, so daß sich das Eigenkapital der Beklagten entsprechend erhöheo Dementsprechend wurde durch notariellen Vortrag vom 16o Februar 1955 der Erbbauzins ab Io April 1955 auf jährlich Io680 DM (monatlich 140 DM) herabgesetzt« Die Klüger zahlten den Betrag von 30«000 DM an die Beklagten« Das Gebäude wurde in den Jahren 1955/1956 mit einen Kostenaufwand von 293«5.00 DM errichtet«
Durch Vertrag vom 2« Dezember 1957 wurde der Beteiligungsvertrag teilweise abgeändort, insbesondere in folgenden Punkten: Nach § 5 des abgeänderten Vertrags waren die Kläger an dem Netto-Jahresmietertrag zunächst mit zwei Dritteln beteiligt; das Beteiligungsverhältnis sollte sich aber jeweils entsprechend dem Verhältnis des Eigenkapitnls der Beklagten (Anfangskapital zuzüglich Tilgung) zu dem Eigenkapital der Kläger (Anfangskapital zuzüglich verbleibendem Gewinnanteil) solange ändern, bis das Verhältnis 1 : 1 erreicht war; bei diesem Verhältnis sollte es dann bis zur Beendigung des Vertrags verbleiben« Nach § 9 Abs« 2 des abgeänderten Vertrags sollto die Höhe des Erbbauzinses auf den Tag der Beendigung des Vertrags und weiterhin alle drei Jahre entsprechend den dann herrschenden wirtschaftlichen Verhältnissen neu festgesetzt werden; dabei sollte der Erbbauzins mindestens 25 $ der Gosamtbruttomieten betragen«
Beide Parteien haben den Boteiligungsvertrag fristgerecht zu dem 31«März 1965 gekündigt« Die Kläger haben mit Schreiben vom 7« März 1964 von dem ihnen nach § 9 Abs« 1 des Vertrags zustehenden Wahlrecht in der Weise Gebrauch gemacht, daß sie ein Fünftel des Vorkehrswerts des Ge-
bäudos verlangen. Die Beklagten haben am 31, März 1965 don Betrag von 30,000 DM an die Kläger zurückbezahlt; weitere Zahlungen haben sic abgelehnt.
Die Kläger fordern von den Beklagten ein Fünftel dos Verkehrswertes des Gebäudes sowie die Bezahlung eine:', erhöhten Erbbauzinses für die Zeit ab 1, April.1965»
Sie haben geltend gemacht: Nach der Schätzung dos Antos für Grund Stücksbewertung der Stadt StflHHV vom 12, April 1965 betrage der Verlcohrsv/ert dos Gebäudes 469,000 DM, Sie hätten daher noch don fünften Toil dieses Betrages abzüglich bezahlter 30,000 DM,, also 63,800 DM zu fordern. Nach § 9 Abs, 2 dos Vertrags betrage der Erbbauzins ab 1, April 1965 mindestens 25 % der Gosamtbrutto-mieto. Diese mache derzeit 25,977 DM im Jahre aus. Das ergebe einen Erbbauzins von 6,494 DM im Jahr oder 541 Dil im Monat, Für die Monate April und Mai 1965 seien daher mindestens 1,082 DM fällig gewesen, aber nur 280 DM bezahlt worden. Die Kläger hätten also noch 802 DM zu fordern, Sie verlangten Verzugszinsen, da sic Bankkredit zu 7 % in Anspruch nähmen.
Die Kläger haben beantragt, die Beklagten zu verurteilen, als Gesamtschuldner an die Kläger 64,602 DK nebst 7 % Zinsen aus 64,201 DM seit 1, April 1965 und aus weiteren 401 DM seit 1, Mai 1965 zu bezahlen.
Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen.
Zur Begründung haben sie vorgetragen: Das Bau-fördorungsamt habe auf Veranlassung der Württemberg gischen Landeskreditanstalt verlangt, daß der monatliche Erbbauzins von 400 DM auf 140 DM herabgesetzt werde-
da ein monatlicher Erbbauzins von 400 DM im sozialen Wohnungsbau nicht vertretbar soio Außerdem seien die Bedingungen für die Gewährung von öffentlichen Mitteln geändert worden, was eine Aufstockung dos Eigenkapitals der Beklagten erforderlich gemacht habe„ Darauf habe der Kläger erklärt, daß er den Erbbauzins horabsotzon v/erclc« wenn ein weiterer Vertrag geschlossen werde, der ihm dieselben Vorteile biete wie der ursprüngliche Erbbauzins, der aber nur die Parteien angcho und der den Behörden nicht vorgelegt \irerden dürfe«, Bei dem Beteiligung,;— vertrag handle 03 sich nicht um ein Gesollschaftsvor-hältnis, sondern um ein partiarisches Darlehen, da cs an jeder gemeinsamen Zweckbestimmung fehle» Der Vertrag sei wegen Wuchers und sonstigen Sittenverstoßos nichtig» Die Kläger hätten sich unverhältnismäßig hohe Gegenleistungen ausbedungen, nämlich neben dem Darlehenszins von 4 % vom Netto-Jahresmiotertrag einon Anteil, dor durchschnittlich mohr als 5-000 DM im Jahr betragen habe; das entspreche einer weiteren Verzinsung dos Darlehens von rund 16 2/3 %o Dazu komme noch die geforderte Abschlußzahlung von 63-800 DM» Die Dichtigkeit dos Vortrags erstrecke sich auch auf die in § 9 Abs» 2 vorgesehene Erhöhung dos Erbbauzinses»
Die Kläger haben das Vorbringen der Beklagten bestritten»
Das Landgericht hat dio Klago abgowiosen» Es hält den Botoiligungsvertrag deshalb für nichtig, weil das Bauförderungsamt in sittenwidriger V/oiso getäuscht worden sei»
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Mit ihrer Berufung haben die Kläger weiter vorgetragen: Der Beteiligungsvertrag vom 11 . Februar 1955/
2« Dezember 1957 habe nicht den Zweck gehabt, die für die Bewilligung von öffentlichen Mitteln zuständigen Behörden zu täuschen. Der Zweck des Vertrags sei nur gewesen, die internen Rechtsbeziohungen der Fartcien zu regeln.
Der Kläger habe am 9» Februar 1955 bei einem Ferngespräch mit dem Bauförderungsamt von Obersmtnann ObflHHBB die Auskunft erhalten, daß das Bauförderungsamt das für die Bewilligung Öffentlicher Mittel erforderliche Eigonkapital der Beklagten als vorhanden betrachte, wenn die Klüger den Beklagten ein ungesichertes Darlehen von 30,000 LH geben würden, Oberamtmann Ob^HHHHI habe bei diesen Ferngespräch weiter erklärt, daß die internen Abmachungen der Parteien das Bauförderungsamt nicht interessierten ,
Der Kläger habe sogar Oberamtmann Obm/gggp ausdrücklich davon in Kenntnis gesetzt, daß die Kläger am Nctto-Mietertrag des Gebäudes beteiligt würden. Nach der vom Bauförderungsamt im Jahre 1955 geübten Praxis hatte das Bauförderungsamt den Beklagten die öffentlichen Mittel auch dann bewilligt, wenn ihm der gesamte Inhalt dos Beteiligungsvertrags mitgeteilt worden wäre. Dem Bauför-derungsamt sei es nur darauf angekommen, daß die Kläger die 30.000 DM den Beklagten ohne dingliche Sicherung zur Verfügung stellen würdon. Auch bei der Ermäßigung dos Erbbauzinses sei es dem Bauförderungsamt entscheidend darauf angekommen, welche Verpflichtungen mit Vorrang dinglich abgesichort würden. Dagegen seien die interner Abmachungen der Parteien für das Bauförderungsamt ohne Belang gewesen. Mindestens habe der Kläger dies auf Grund der ihm erteilten Auskünfte annehmen können. Der Kläger habe deshalb auch keinen Anlaß gehabt, dem Bau« förderungsamt den vollständigen Inhalt des Beteiligungsvertrags mitzutoilen, überdies sei der Betciligungsvor-
trag am 2. Dezember 1957 völlig neu gefaßt worden*
Zu diesem Zeitpunkt seien aber die Öffentlichen Mittel lähgst bewilligt und ausbezahlt gewesen* Irgendwelche unlauteren Machenschaften der Parteien kämen daher bei der Neufassung nicht in Betracht* Selbst wenn ober clor Beteiligungsvertrag vom 11«, Februar 1955/2«, Dezember 1957 nichtig sein sollte, so sei auch der notarielle Vertrag vom 16 * Februar 1955» durch den der Erbbauzins herabgesetzt v/orden sei, für nichtig zu erachten* Die Kläger seien in diesem Falle berechtigt, die Differenz zwischen dem ursprünglichen Erbbauzins von monatlich 400 DM und dem ermäßigten Erbbauzins von monatlich 140 DM nachzufordern* Dies ergebe für die Zeit vom 1C April 1955 bis 31• Dezember 1963 (129 Monate zu je 260 DM) den Betrag von 33 «>540 DM nobst 4 % Zinsen ab dem jeweiligen Fälligkeitstag, Hierauf werde die Klage hilfswoise gestützt*
Die Beklagten haben das neue Vorbringen bestritten und behauptet, das Bauförderungsamt hätte nicht das von den Klägern gewährte Darlehen von 30*000 DM als Ersatz für das fehlende Eigonkapital der Beklagten anerkannt, wenn es gewußt hätte, daß das Darlehen nicht zu 4 sondern weit höher verzinslich sei* In gleicher T.,’oiso sei os dom Bauförderungsomt um eine echte Herabsetzung des Erbbauzinses zu tun gewesen, weil die Höhe dos ursprünglich vereinbarten Erbbauzinses mit den Anforderungen des sozialen Wohnungsbaus nicht vereinbar gewesen sei* Dio Öffentlichen Mittel wären daher nicht bev/illigt worden, wenn das Bauförderungsamt den vollständigen Inhalt dos Beteiligungsvertrags gekannt hätte* Der Zweck des Vertrags sei es gerade gewesen, das Amt zu täuschen und die Kläger in den Genuß derjenigen wirtschaftlichen Vorteile kommen zu lassen, wegen derer das Amt die Gewährung von öffentlichen Mitteln zunächst abgolehnt habe* Hierüber seien sich die Parteien völlig im klaren gewesen*
Das Berufungsgericht hat die Beklagten als Gesamtschuldner verurteilt, 15*600 DPI nebst 4 % Zinsen seit 40 Januar 1966 zu zahlen«, Im übrigen hat es die Berufung zurückgev/i e sen „
Mit ihrer Revision verfolgen die Klüger ihren Klageantrag weiter, soweit er abgewiosen worden ist* Die Beklagten erstreben mit ihrer Anschlußrevision die voll-standigo Abweisung der Klage» Beide Parteien bitten, das Rechtsmittel der Gegner zurückzuweisen«,
Ent sehe .idunss gründe:
A»
Zur Revision der Kläger;
I»
Das Berufungsgericht geht bei der Prüfung der Gültigkeit des Beteiligungsvertrags von zutreffenden rechtlichen Erwägungen aus. Nach ständiger Rechtsprechung (BGHZ 34, 169, 176 ff mit Nachwoisen) ist ein Vertrag dann sittenwidrig^. wenn er nach dem Anstandsgcf ühl aller billig und gerecht Denkenden und nach seinem aus der Zusammenfassung von Inhalt, Beweggrund und Zweck zu entnehmenden Ge samt Charakter den guten Sitten zuv/idor-läuft«. Der Sittenvorstoß kann nicht nur in dem Verhalten gegenüber dem Geschüftsgegnor, sondern auch darin liegen, daß dio Vertragspartner sich in dem Vertrag gegenseitig
verpflichten oder sich zusammentun, um zur Erreichung ihres Vertragszielea einen Dritten, der nicht am Vertrage beteiligt ist, durch wissentlich falsche Angaben in einen Irrtum zu versetzen und ihn dadurch zu veranlassen, eine Handlung vorzunehmen, ohne die das Vertragssiel nicht oder nur unter Schwierigkeiten, insbesondere unter Aufwendung weiterer finanzieller Mittel, erreicht werden könnte. Daboi kann ein Sittenverstoß auch dann vorliegen, wenn nicht sicher feststeht, daß der Dritte die Handlung ohne die Täuschung nicht vornehmen werde. Es kann genügen, wenn diese Möglichkeit ernsthaft in Betracht kommt und die Vertragspartner die Täuschung begehen, um sie auf jeden Fall auszuschließen. Wird die Herbeiführung der Täuschung bewußt und gewollt zu dem Gegenstand und Inhalt eines Vertrags gemacht, so steht ein solcher Vertragsinhalt im Gegensatz zur Auffassung aller gerecht und billig Denkenden und der Vertrag ist nichtig. Das gilt nach gefestigter Rechtsprechung insbesondere auch dann, wenn durch den Vertrag eine Behörde getäuscht und zu einem bestimmten Verhalten veranlaßt werden soll (RGZ 63, 143; RG Warn 1923 Nr.89; Nr. 106; Nr. 161; 1929 Nr. 92; RG JW 1926, 2Q3d Nr.2; 1927, 2288; BGHZ 34, 169; BGH NJW 1962, 1436).
Allerdings ist diesen Fällen gemeinsam, daß durch die Täxischung der Behörde ein gesetzwidriger Zustand herbeigeführt werden sollte, wie die Führung einer Gastwirtschaft durch jemanden, der die erfordex-licho Konzession nicht besaß, oder ein Ziel erreicht werden sollte, das gegen wichtige allgemeine Belange verstieß sei es die Versorgung des Volkes mit wichtigen Löbens-
gütern wie Wohnung, sei es die Erhaltung des Friedens und der Verteidigungsfähigkeit der freien Y/elt oder die Bekämpfung des Rausehgiftmißbraucho (vgl. Anm. Spieler zu BGHZ 34, 149 in LM § 138 (Ca) BGB Nr. 5).
Dagegen sind Verträge, in denen die Parteien ebenfalls durch falsche Angaben die Behörden getäuscht haben, um sich ungerechtfertigte Vorteile zu erschleichen, gloichv/ohl nicht als nichtig erachtet worden, wenn der Vertragszweck als solcher unbedenklich war und die Täuschung ihn nicht unmittelbar betraf. Insbesondere sind in ständiger Rechtsprechung Grundstücksveräußerungsverträge als gültig anerkannt worden, in denen der Kaufpreis von den Parteien einverständlich niedriger als vereinbart angegeben war, um Grunderwerbsteuer und Gebühren zu hinterziehen (RGZ 107, 357, 364; BGH Urteil vom 17. Dezember 1965 - V ZR 115/63 = NJW 1966, 588 mit Nachweisen). Als entscheidend für die Gültigkeit wurde angesehen, daß der Vertrag nicht der Steuerhinterziehung wogen abgeschlossen war, sondern die ernsthafte schuldrechtliche Verpflichtung zur Übertragung eines Grundstücks begründen sollte, daß also nicht der Vertrag als solcher, sondern lediglich die Vereinbarung der Palsch-angabe des Kaufpreises etwas Anstößiges enthalte.
Der Beteiligungsvertrag war von den Parteien ernsthaft gewollt. Er enthielt selbst keine unrichtigen Angaben und verschaffte den Beklagten zusätzliche Gelder, deren sie bedurften, um die zur Durch-
führung des Baues weiter benötigten Mittel mit Hilfe der öffentlichen Hand zu erhalten. Anstößig sind deshalb nicht die Bestimmungen des Vertrages an sich. Anstößig ist vielmehr die vom Berufungsgericht - wie noch zu erörtern sein wird, ohne Rechts-verstoß - festgestellte Tatsache, daß der Inhalt des Vertrages von dem abwich, was die Behörde gefordert hatte, um die Wirtschaftlichkeit des Bauvorhabens zu sichern, die ira allgemeinen Interesse Voraussetzung der Zuteilung öffentlicher Mittel sein mußte, und daß er der Behörde von den Parteien in der Absicht verheimlicht wurde, mit Hilfe der Vortäuschung einer dem Verlangen der Behörde entsprechenden Regelung die Gewährung von Darlehen zu erreichen. Entgegen der Ansicht der Revision ist dom Berufungsgericht dahin zu folgen, daß dies genügt, um die Richtigkeit dos BeteiligungsVertrages herbeizuführen. Hier betrifft die Täuschung nicht wie im Palle der Angabe eines zu niedrigen Grundstückspreises einen Rebenpunkt, sie läuft nicht in einem sonst unbedenklichen Vertragsv/erk sozusagen nebenher, hier ist es gerade der Zweck des Vertrages, die Forderungen der Behörde zu umgehen. Der Vertrag steht in engstem Zusammenhang mit der Täuschung der Behörde und wird daher von dem Makel erfaßt, der dem Täuschungsmanöver anhaftet.
Etwas anderes ergibt sich weder daraus, daß die Parteien den Beteiligungsvertrag unter geringen Veränderungen am 2. Dezember 1957, also in einem Zeitpunkt neu gefaßt haben, in dem die Darlehen bewilligt und ausgezahlt waren und das Gebäude stand, noch
daß sie jahrelang den Vertrag ihren Beziehungen und Leistungen zugrunde gelegt haben. Ein unsittliches Rechtsgeschäft kann durch eine Bestätigung oder durch eine Neuvornahme nur dann zu einem sittlich unbedenklichen v/erden, wenn der die Sittenwidrigkeit begründende Umstand weggefallen ist; ebensowenig wird ein auf Dauerleistungen gerichteter unsittlicher Vertrag dadurch geheilt, daß diese Leistungen lange Zeit erbracht v/erden (RGZ 64, 146, 149; 150, 385; RO LZ 1922, 158 = SeuffArch 77 Mr. 57; BGB RGRK 11. Aufl.
§ 141 Anm. 4; vgl. auch BGHZ 28, 164, 167 ff). Hier war der die Sittenwidrigkeit des Vertrags begründende Umstand im Zeitpunkt der Neufassung nicht entfallen. Die Täuschung der Behörde war nicht beseitigt. Der Zustand, daß eine die Verpflichtungen aus dem Betei-ligungsvertrago berücksichtigende v/irtochaftlichkoito-berechnung erheblich ungünstiger ausfallen mußte als die von der Behörde vorgenommene, bestand fort. Es besteht ein starkes allgemeines Interesse daran, daß gerade im sozialen Y/ohnungsbau die V/irtschaftlich-keit gesichert ist, einmal wegen der Sicherheit der zu Verfügung gestellten öffentlichen Mittel, aber auch weil eine schwache wirtschaftliche Lage des Hauseigentümers zu unerwünschten Polgen wie zu unberechtigten Mietsteigerungen und zu ungenügender Instandhaltung des Gebäudes führen kann. Mögen hier auch nachteilige Folgen der bezeichneten Art nicht zutage getreten sein, so hielt die Neufassung des Beteiligungs-Vertrages doch einen zu mißbilligenden Zustand aufrecht und vermochte daher nicht zu einer Heilung des Vertragsv/erks zu führen; der Pall liegt anders, als wenn etwa ein wegen der besonderen Verhältnisse der
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Nachkriegszeit verbotenes Geschäft nach Wegfall cleo Verbotes bestätigt wurde (BGHZ 11, 60). Auf die Frage, ob das Vertragswerk wegen Y/uchers (§ 138 Abs. 2 BGB) nichtig ist und ob die Kläger den Betrag von 30 000 DM als partiarisches Darlehen oder als Gesellschaftseinlage zur Verfügung gestellt haben, kommt es unter diesen Umständen nicht an.
II.
Daß es die Absicht der Parteien war, das Baue-förderüngSäiirfcÄU täuschen, stellt das Berufungsgericht ohne Rechtsverstoß fest.
1. Die Revision der Kläger wendet sich ohne Erfolg gegen die Feststellung des Berufungsgerichts, durch den Beteiligungsvertrag habe den Klägern ein Ausgleich für die Herabsetzung des Erbbauzinses und eine höhere als die vierprozentige Verzinsung für den Betrag von 30 000 DM verschafft werden sollen.
Als Gegenleistungen haben sich die Kläger unstreitig außer dem herabgesetzten Erbbauzins von 1 680 DM und den Zinsen von 1 200 DM jährlich einen 2/3-Anteil am Netto-Mietertrag bei für sie günstiger Berechnungsart und für den Zeitpunkt der Beendigung des BeteiligungsVertrags wahlweise statt des Anspruchs auf Rückzahlung des Betrages von 30 000 DM den Anspruch auf 20 f* des Gebäudewertes ausbedungen. Unstreitig haben sie während der zehnjährigen Vertragszeit als Anteil am Mietertrag 40 412 DM er-
halten; daß dieser Betrag die ursprünglichen Erwartungen übertroffen habe, ist nicht vorgetragen.
Danach haben sich die Kläger insgesamt erheblich mehr als den ursprünglichen Erbbauzins von 4 800 DM und 1 200 DM Zinsen jährlich versprechen lassen. Zutreffend stellt das Berufungsgericht auf das wirtschaftliche Ergebnis und darauf ab, ob die Grundlagen der vom Bauförderungsamt aufgestellten Wirtschaftlichkeitsberechnung des Gebäudes unangetastet blieben. Es ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, daß es die gesamten beiderseitigen Leistungen verglichen und dabei sowohl die Beteiligung der Kläger am Mietertrag wie den eingeklagten Anspruch auf einen Anteil am Gebäudev/ert berücksichtigt hat. Es kann der Revision nicht eingeräumt v/er-don, das Berufungsgericht habe hier unzulässigerweise zwei Größen - Erbbauzins und Anspruch auf Wortanteil - verglichen. Daran ändert es nichts, daß die Forderung auf einen Wertanteil im Gegensatz zu dem Erbbauzins nicht dinglich gesichert ist. Denn die Anteilsforderung wird gerade mit dem Wertzuwachs des Gebäudes gerechtfertigt, an dem die Kläger Anteil haben wollen, und es sind keine Umstünde vorgetragen oder ersichtlich, aus denen sich ergeben könnte, daß sie uneinbringlich oder auch nur gefährdet sei.
Entgegen der Ansicht der Revision scheidet eine Täuschungsabsicht nicht deshalb aus, weil die Parteien das im Beteiligungsvertrag Erklärte tatsächlich gewollt haben. Denn die Täuschung lag, wie ausgeführt, nicht im Abschluß des Vertrages, sondern dar-
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in, daß dem Bauförderungsamt die tatsächliche finanzielle Belastung der Beklagten verborgen gehalten und damit die Möglichkeit genommen wurde, eine der Wirklichkeit entsprechende Wirt3chaftlichkcito~ berechnung aufzustellen und die Präge der Förde-rungswürdigkeit des Bauvorhabens sachgerecht zu prüfen. Wie das Berufungsgericht unangegriffen feststellt, v/ar die Wirtschaftlichkeit des Amtes bei einem zu 4 # verzinslichen Darlehen von 30 000 DM gerade noch gewahrt. Die Feststellung, das Amt sei in einem wesentlichen Punkt getäuscht worden, ist daher ohne Rechtsverstoß getroffen.
Ebensowenig ist es aus Rechtsgründon zu beanstanden, daß das Berufungsgericht aus diesem objektiven Sachverhalt und den Ergebnis der Beweisaufnahme geschlossen hat, die Parteien hätten das Bauförderungsamt täuschen wollen. Mit ihren Angriffen gegen diese Feststellung versucht die Revision in Wirklichkeit, ihre tatsächlichen Behauptungen an die Stelle der Feststellungen des Berufungsgerichts zu setzen; das geht im Revisionsverfahren nicht an. Das Berufungsgericht hält für erv/ieeen, daß der Vertrag dem Amt verheimlicht v/erden sollte. Es konnte dies aus der gegebenen Sachlage, nach der die Parteien mit einer negativen Entscheidung des Amtes für den Fall der Kenntnis der vollen Belastung der Beklagten rechnen mußten, und aus der unbestrittenen Tatsache schließen, daß der Kläger dem Amt mit Schreiben vom 14. Februar 1955 mitgeteilt hat, er habe den Erbbauzins auf jährlich 1 680 DM ermäßigt und gewähre den Beklagten auf mindestens zehn Jah-
ro ein mit 4 $ zu verzinsendes Darlehen von 30 000 DM. Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht damit seine Feststellung ausreichend begründet.
An dieser Feststellung war das Berufungsgericht nicht deshalb gehindert, weil Oberamtmann ObOHBH» vom Bauförderungsamt als Zeuge die Behauptung des Klägers, dieser habe ihm bei einem Ferngespräch von der Beteiligung der Kläger am JJieter-trag Kenntnis gegeben, weder bestätigen noch verneinen konnte. Das Berufungsgericht hat zu der Aussage Stellung genommen. Daß es der Behauptung der Kläger nicht folgt, liegt im Rahmen der ihm zustollenden Tatsachenwürdigung und zeigt keinen Reehto-fehler. Ebensowenig liegt ein Rechtsfehler darin, daß es einen Vermerk ObtflHHHB in den Akten des Bauförderungsamts von 9- Februar 1955 nicht erörtert hat. In dem Vermerk ist festgehalten, daß der Kläger bereit sei, den Erbbauzins auf 140 DM monatlich zu ermäßigen. Weitei“ heißt es: "Ebenso ist er bereit, die schwache Finanzierung des Erbbauberechtigten Rudolf Laflp durch Gewährung eines Darlehens von 30 000 DM bei 4 Verzinsung zu unterstützen, so daß er gewissermaßen als zweiter Bauherr dahintersteht. Dingliche Sicherstellung füllt weg, da dieser Betrag als Ersatz für fehlende Eigenmittel zu werten ist." Es ist nicht ersichtlich, wieso das Berufungsgericht aus diesem Vermerk ein Anzeichen gegen die Absicht des Klägers hätte herleiten sollen, das Amt unvollständig zu informieren. - Eine Yerkon-
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nung der Beweislast kommt ontgegeii dor Ancient dor Revision nicht in Betracht; dac Berufungsgericht hat Feststellungen getroffen und nicht auf die Beweis-last abgestellt.
Seine Erwägung, selbst wenn ge-
sagt hätte, die internen Abmachungen der Parteien interessierten das Bauförderungsamt nicht, wäre das nicht dahin zu verstehen gewesen, daß dem Bauförderungsamt eine nur scheinbare Herabsetzung des Erbbauzinses genügt hätte und daß ihm die Höhe der Dar-lehonszinsen gleichgültig gewesen sei, dies habe auch dem Kläger klar sein müssen, läßt ebenfalls keinen Rechtofohler erkennen. Wenn die Revision geltend macht, es sei weder jemals vorgetragon v/erden und auch sonst spreche nichts dafür, daß der Kläger den Zeugen in dieser geradezu arglistigen Weise mißverstanden habe, so Übersicht sie, daß es auf die Wirtschaftlichkeitoberechnung ankam und daß diese, wie der Kläger nicht verkennen konnte, allein durch die Gewinnbeteiligung der Kläger eine entscheidende Verschlechterung erfahren mußte.
Ebensowenig Erfolg hat die Revision mit dom Vorbringen, es sei völlig offen, ob die Parteien jemals der Meinung gewesen seien, das Bauförderungoamt werde den Beklagten bei Kenntnis des Beteiligungsver-trageo keine Mittel geben; selbst Oberndorfer habe nicht angeben können, o:b in diesem Palle der Bewilligungsantrag der Beklagten abgelehnt worden wäre; er habe die Ablehnung nur als möglich bezeichnet; das Berufungsgericht könne den Parteien nicht ein
Wissen unterstellen, das nicht einmal der Fachmann besessen habe; vollends unerfindlich sei es, wie das Berufungsgericht zu seiner nicht näher begründeten Überzeugung gelangt sei, das Bauförderungsamt hätte die öffentlichen Mittel bei Kenntnis dos wahren Sachverhalts nicht oder wenigstens nicht in dieser Form bewilligt; dies habe nicht einmal der Zeuge Oberndorfer bestätigen können«.
Die Revision berücksichtigt hierbei die vorhergehenden Feststellungen des Berufungsurtcils nicht, das Bauförderung3arat sei angewiesen gewesen, nur solche Bauvorhaben zu fördern, deren Wirtschaftlichkeit gesichert gewesen sei; nach seiner V/irtschaftlich-keitsbercchnung sei die Wirtschaftlichkeit dos Bau-darlehens bei einem Zinssatz des klägoriochcn Darlehens von 4 $£ gerade noch gewährleistet gewesen,, Bs liegt im Rahmen der dem Tatrichtor zustehenden Tatsachenwürdigung und ist aus Rochtsgründen nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht unter diesen Umständen trotz der unbestimmten Aussage des Zeugen zu der bekämpften Feststellung gelangt ist« Im übrigen würde es für die Frage der Sittenwidrigkeit dos Betoiligungsvertrages keinen Unterschied machen, wenn die Parteien nicht mit Sicherheit erwartet hatten, das Bauförderungsamt werde bei Kenntnis der wahren Sachlage die Mittel nicht bewilligen, sondern ■ nur mit dieser Möglichkeit gerechnet hätten«
Das Berufungsgericht geht nach alledem ohne Rechtoverstoß davon auö, daß das Bauförderungsomt getäuscht worden ist.
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III.
Io Da der Beteiligungovertrag nichtig ist, sind die Ansprüche der Kläger auf Zahlung von 20 €/a den Ge~ baudewerts und des im Vertrage vorgeoebenen., an Brut-tomietcrtrage ausgerichteten Erbbauzinseo unbegründeto Wie das Berufungsgericht ausführt und die Parteien nicht anzweifeln, hat jedoch die Nichtigkeit do3 Beteiligungsvertrags wegen dos engen Sachzusammenhangs zur Folge, daß auch der notarielle Vertrag vom 16. Februar 1955? durch den der Erbbauzins von 4 800 DII auf 1 680 DM jährlich herabgesetzt wurde, unwirksam ist. Den Klägern stand daher ein Anspruch auf Zahlung des Erbbauzinses in der ursprünglich vereinbarten Höhe zu; dagegen wenden sich auch die Beklagten nicht. Das Berufungsgericht hat den Klägern den Anspruch auf Zahlung des Unterschiedsbetrago nur für die Zeit vom 1. Januar 1961 bis 31. Dezember 1965 in Höhe von 15 600 DM zuerkannt. Im übrigen hält es den Anspruch für verjährt (§ 197 BGB), weil die Verjährung erst durch die Einreichung der Berufungobegründung am 29« Dezember 1965 unterbrochen worden sei. Entgegen der Ansicht der Revision hat es mit Recht die Einrede der Verjährung, die die Beklagten erhoben haben, nicht als unzulässig erachtet. Indem die Beklagten die Zahlungen geleistet haben, zu denen sie sich nach dem Beteiligungovertrage verpflichtet glaubten, sind sie gerade den Forderungen der Kläger nachgokommen und haben nicht aus ihrer Initiative heraus etwas getan, was die Kläger davon hätte abhalten können, ihnen zu-stehende Ansprüche zu verfolgen. In der umfangreichen
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Rechtsprechung, die sich mit der Frage befaßt, unter welchen Umständen die Einrede der Verjährung mit dem Gegeneinwand der unzulässigen Rechtsausübung auoge-räumt werden kann (vgl. die Nachweise in BGB RGRK 11. Aufl. § 222 Anm. 13) ist, soviel ersichtlich, ein dem vorliegenden vergleichbarer Fall nicht behandelt. Das vermag auch die Revision nicht aufsuzoigen. Vielmehr handelt es sich durchweg um Tatbestände, bei denon die Schuldner die Gläubiger veranlaßt haben, die Forderung nicht gerichtlich geltend zu machen, auf deren Verjährung sie sich später berieCon, und zwar durch Handlungen, die 3ieh gerade auf diese Forderung bezogen, wie Vergleichsverhandlungcn oder den Hinweis auf eine noch erfolgende Klärung, und die bei den Gläubigern den Eindruck hervorrufen konnten, cs werde nur auf die sachliche Berechtigung der Forderung anzukommon haben. Von derartigen Handlungen der Beklagten kann hier keine Rede sein.
2. Das Berufungsgericht hat den Klägern aus dem Betrage von 15 600 DM Prozeßzinsen in Höhe von 4 ab Rechtshängigkeit (4. Januar 1966) zugosprochen, nicht aber die ab Fälligkeit der monatlichen Erbbauzinsbe-trägo geforderten Verzugszinsen, da es an einem Verschulden der Beklagten fehle (§ 285 BGB). Das hält der Nachprüfung stand für die Zeit bis 31. März 1965, dem Zeitpunkt, zu dem der Boteiligungsvertrag gekündigt wurde. Denn solange die Beklagten auf die Gültigkeit des Vertrags vertrauten, kann es ihnen nicht zu dem Verschulden angerochnot werden, daß sie nicht den ursprünglich vereinbarten Erbbauzins zahlten. Anders ist möglicherweise die Lago für die Zeit ab 1. April 1965
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zu beurteilen: Entgegen der Ansicht dos Berufungs-gerichto gilt für Erbbausinsen die Bestimmung dos § 289 Sats 1 BGB, wonach aus Zinsen Verzugszinsen nicht zu entrichten sind. Den Berufungsgericht;, das diese Bestimmung auf Erbbauzinsen nicht anwen-den will, ist einsuräumen, daß diese wirtschaftlich nicht Zinsen in üblichen Sinne, sondern das Entgelt für die Einräumung dos Erbbaurechts sind, ebenso v/ie dies bei "Mietzinsen” sutrifft, die die Überlassung der Mietsache zu dem Gebrauche abgelten und rechtlich Haupt-, nicht Hebenschuld sind. Gleichwohl ist auf Grund dor positiven Regelung dos Gesetzes an der Meinung fcstzuhalten (vgl. Staudingcr BGB 11. Aufl.
§ 9 ErbbRVO Anm. 6 a; Ingenstau ErbbRVO 3. Aufl. § 9 Anm. 40): Nach § 9 Abs. 1 ErbbRVO finden für den Erbbauzins die Vorschriften über die Rcallaotcn, nach § 1107 BGB für die einzelnen Leistungen aus einer Reallast die für die Zinsen einer Hypothekenfordo-rung geltenden Vorschriften entsprechende Anwendung.
Es ist gfl23z;herrschende Meinung, von der abzugohen kein Anlaß besteht, daß § 289 BGB für die Binzollei-stungen aus einer Reallast gilt (BGB RGF.K 11. Aufl.
§ 1107 Anm. 7 a.E.; Staudingcr BGB 11. Aufl. § 1107 Xldn.18; Soergel-Siebert BGB 10. Aufl. § 1107 Anm. 2; Planck BGB 5- Aufl. § 1107 Anm. 2 b mit Nachweisen aus der älteren Literatur). Dann aber kann folgerichtig für den Erbbauzins, der nach dem Willen des Gesetzgebers entsprechend den einzelnen Leistungen aus einer Reallast zu behandeln ist - Westermann bezeichnet ihn als auf dem Erbbaurecht ruhende Geldreallast (Sachenrecht 5- Aufl. } 67 I 3) kraft der Vorschrift
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dee § 9 Abs. 1 Satz 1 ErbbRVO nichts anderes gelten. Auch die Einzelleistungen aus einer Reallaot entsprechen ihrem Charakter nach vielfach nicht wirklichen Zinsen. Trotzdem ist auf sie § 289 BGB anzuwenden. Ebensowenig steht daher beim Erbbauzins der Anwendung dieser Bestimmung im \/ege, daß er nicht einen Zins im üblichen Sinne darstellt. Die Kläger können sonach, soweit ihnen- was bei der Prüfung der Anschlußrevision zu behandeln sein wird - ein Anspruch auf einen monatlichen Erbbauzins von 400 DU für die Zeit ab 1, April 1965 zusteht, nicht gemäß § 288 Abs. 1 BGB Verzugszinsen fordern. Wohl aber können sie Ersatz des durch Verzug der Beklagten entstandenen Schadens nach §§ 288 Abs. 2, 289 Satz 2 BGB verlangen. Solchen Schaden haben sie behauptet, zwar nur hinsichtlich des mit dem Hauptantrag verlangten Betrages, nämlich Aufnahme von Bankkredit; das schließt nicht aus, daß die Forderung auf Zinsen au3 dem Erbbauzins auch unter dem Gesichtspunkt des Verzugs zu prüfen ist. Wie der Revision einzuräumen ist, könnten die Beklagten in der Zeit ab 1. April 1965 in Verzug geraten sein, wenn sie ab diesem Zeitpunkt lediglich den ermäßigten Erbbauzins von monatlich 140 DI.I bezahlt haben. Denn es spricht viel dafür, daß sie sich sagen mußten, sie könnten nicht einerseits § 9 des Beteiligungsvertrages unberücksichtigt lassen, wonach sie als Erbbauzins nach Ablauf des Beteiligung s Vertrages 25 $ der Gesamtbruttomiete zu entrichten hatten, andererseits die Kläger an der Herabsetzung des Erbbauzinses auf 140 DM festhalten, die im Zusammenhang mit dem Abschluß des Beteiligungsvertra-ges erfolgt war. Das bedarf, falls es darauf ankommt, der weiteren Prüfung.
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B.
Mit ihrer Anschlußrevision bekämpfen die Beklagten ihre Verurteilung zur Zahlung des Betrages von 15 600 DM. Sie meinen, der Anspruch der Kläger auf Zahlung des Unterschiedsbetrages zwischen dem herabgesetzten, bezahlten und dem tatsächlich in der ursprünglich vereinbarten Hohe geschuldeten Erbbauzins sei erloschen, weil sie über den herabgesetzten Erbbauzins hinaus den Unterschiedsbetrag übersteigende Zahlungen auf Grund des Beteiligungsvertrages geleistet hätten. Damit haben sie dem Grunde nach Erfolg. Inwieweit sie indessen die Abweisung der Klage erreichen können, hängt von Umständen ab, hinsichtlich deren das Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus zu Hecht - keine Feststellungen getroffen hat, so daß dem Kevioionsgericht eine abschließende Beurteilung nicht möglich ist. Da der Beteiligungsvertrag nichtig ist, haben die Beklagten die darin eingegangenen Verpflichtungen ohne Kcchto-grund erfüllt, nicht aber den ursprünglich vereinbarten Erbbauzins getilgt. Denn es fehlte beiden Parteien an einem dahin gehenden Willen. Den Beklagten ist daher ein Bereicherungsanspruch erwachsen (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB). Mit diesem können sie gegen die Ansprüche der Kläger aufrechnen. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts sind die Beklagten nicht durch die Bestimmung des § 817 Satz 2 BGB gehindert,den Bereicherungsanspruch geltend zu machen. Zweck ihrer Leistungen war es, die Leistungen der Kläger abzugelten, nämlich die Einräumung des Erbbaurechts und die Hingabe des Kapitals von 30 000 DJ.T.
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Dieser Zweck ist nicht unsittlich. Erst recht ist nicht dargetan, auch vom Berufungsgericht nicht featgestellt, daß die Beklagten sich bewußt gewesen seien, mit ihren dem Beteiligungsvertrage entsprechenden Leistungen sittenwidrig zu handeln.
Die Voraussetzungen der Sanktion des § 817 Satz 2 BGB liegen daher nicht vor (vgl. BGHZ 35» 103, 107? 36, 395, 3995 50, 90, 92; BGH LM § 817 BGB Nr. 12; Palandt BGB 28. Aufl. § 817 Anm. 3 a). Indessen ist den Beklagten aus den Zahlungen, die sie auf Grund des Beteiligungsvertrages geleistet haben, nicht ein Bereicherungsanspruch in gleicher Höhe erwachsen. Die Beklagten sind selbst dadurch bereichert, daß ihnen die Kläger das Kapital von 30 000 DM zu einem erheblich unter dem verkehrsüblichen und nach ihrem Vortrag unter den eigenen Aufwendungen für das Kapital liegenden Zinssatz ohne Hechtsgrund zur Verfügung gestellt haben (RGZ 151, 123, 127;
BGH NJW 1961, 452). Diese Leistung sollte den vorgesehenen Bau ermöglichen und diente damit - anders als in dem Pall, der dem von dem Beklagten in der mündlichen Verhandlung angeführten Urteil des Bundesgerichtshofs NJW 1964, 1791 zugrunde lag - einem sittlich nicht anstößigen Zweck. Daß das zugrunde liegende Hechtsgeschäft nichtig ist, macht den Zweck der Leistung selbst nicht anstößig im Sinne des § 817 BGB, weil hier nicht der Inhalt des Vertrages als solcher, sondern dessen Zusammenhang mit der Täuschung der Behörde der Grund der Nichtigkeit ist (vgl. BGHZ 50, 90, 92; Heimann - Trosien WM 1969, 329). Bei der Feststellung eines Bereiche-
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rungsanopruchs Bind Aktiv- und Passivposten gegeneinander zu verrechnen; die Bereicherung besteht in einem Saldo (BGB RGRK 11. Aufl. § 818 Anm. 33). Die Beklagten müssen sich auf ihren Bereicherungsanspruch die den Umständen nach angemessene Vergütung für den Genuß des Kapitals von 30 000 DM abzüglich der gezahlten Zinsen von jährlich 1 200 DM anrechnen lassen. Nur soweit ein Saldo zu ihren Gunsten verbleibt, steht ihnen eine Forderung aus Bereicherung zu, die sie gegen den Anspruch der Kläger auf Zahlung des Erbbauzinses verrechnen können. Dabei wird es ihnen auf Grund der Bestimmung des § 390 Satz 2 BGB und nach den Grundsätzen von Treu und Glauben schwerlich möglich sein, den Bereicherungsanspruch, der ihnen aus den für die gesamte Laufzeit des Beteiligungsvertrages erbrachten Leistungen etwa zusteht, nur gegen den nichtverjährten Teil der Forderung der Kläger auf den ursprünglich vereinbarten Erbbauzins aufzurechnen. Nach alledem kann das Hevioionogoricht nicht, wie die Anschlußrevision will, zu dem Ergebnis gelangen, die den Klägern zugesprochene Forderung von 15 600 DM sei durch Aufrechnung erloschen. Vielmehr bedarf es weiterer Prüfung und tatsächlicher Feststellungen, die dem Revisionsgericht nicht möglich sind.
Andererseits ergeben der unstreitige Tatbestand und der Vortrag der Parteien keinen Anhaltspunkt für die Annahme, den Klägern könne ein Bereicherungsanspruch entstanden sein, der die Lei-
stungen übersteigt, die die Beklagten für die Laufzeit des Beteiligungsvertrageo aufgebracht haben, und den Klägern könne deshalb für diese Zeit ein den Betrag von 15 600 DM übersteigender Anspruch sustehen.
C.
Danach ist die Revision der Kläger als unbegründet surückzuweisen. Auf die Anschlußrevision der Beklagten ist das Berufungsurteil aufzuheben, soweit zu dem Nachteil der Beklagten erkannt ist, ebenso im Kostenpunkt. Im Umfange der Aufhebung ist die Sache an das Berufungsgericht surückzu-verv/eisen, dem auch die Entscheidung über die Kosten der Revision vorzubehalten ist.
Dr. Kreft Dr. Arndt Dr. Beyer
Dr. Hußla
Keßler
