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BGH · V ZR 133/66

Gericht: BGH · Aktenzeichen: V ZR 133/66

An der Auffassung, daß das Einverständnis mit dem Erlaß einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung nicht frei widerruflich ist (BGHZ 28, 278), wird festgehalteno wo sent lieh on darum, ob der Vertrag noch besteht« Nach dem Vertrag sollte jener Restbetrag als dadurch getilgt gelten, daß die Beklagten anstelle dos Klägers von einer auf dem Gcsamtobjekt eingetragenen Hypothek in Höhe von 114o000,~ DM einen Betrag von 6«000,- DM samt der zugrunde liegenden Forderung (geneint war die Schuld) .und Hebenleistungen übernahmeno Bald nach der Übergabe der Wohnung an die Beklagten im Dezember 1962 kam es zu Meinungsverschiedenheiten zwischen den Parteien« Der Kläger verlangte hinsichtlich des genannten Restbetrags zunächst den Abschluß eines entsprechenden Bausparvertrags, später Barzahlung« Die Beklagten rügten demgegenüber insbesondere die nicht ordnungsgemäße Installation des Bades« Mit Schreiben vom 30« Juli 1963 an die Beklagte zu 2) v/ies der Kläger verschiedene Beanstandungen der Wohnung zurück, machte geltend, daß die Beklagte nach dom Vortrag die restlichen 6«000,- DM durch einen Bausparvertrag zu begleichen hätten, den Betrag jedoch auch aus eigenen Mitteln zahlen könnten, und forderte sie zur Äußerung bis zu dem 2« August 1963 auf« Andernfalls sehe er sich gezv/ungon, den Kaufvertrag weg§n Nichterfüllung des Vertrags rückgängig zu machen« Mit Schreiben vom 26<> September 1963 bat die Beklagte su 2) un Geduld, "bis der Bausparbri.ef bei Wüstenröt abgewiekelt" sei, wies erneut auf noch nicht durchgeführte Arbeiten hin und schlug einen Preisnachlaß von lo500,- DM vor» "Verhandeln wäre in jedem Rail besser• Da Sie das offenbar ablehnen, die Wohnung unter den1 gegebenen Voraussetzungen für uns uninteressant ist, machen wir von Ihrem Angebot, Ihnen dieselbe sur Verfügung zu stellen, Gebrauch o' Begründung: Nichteinhaltung des Vertrags und Täuschung» Nach weiterem Schriftwechsel teilten die Beklagten dem Kläger schließlich durch Schreiben ihres Anwalts vom 10* April 1964 mit, sie wo Ilten die Ytobnung be-.halten, machten jedoch Minderung geltend und verweigerten die Zahlung des Restkaufpreises * Bio Beklagten sind den Ausführungen des Klägers entgegcsigetreten» Für den FallP daß das Berufungsgericht den Kaufvertrag durch den Rücktritt alc aufgehoben an-sehen sollte9 haben Gio die Anfechtung dos Vertrage wegen arglistiger Täuschung erklärt und insoweit widerklagend die Feststellung begehrt? einverstanden erklärt (Sitzungsprotokoll vom 1« Harz 1966)o Der Kläger hat dann jedoch mit Schriftsatz vom 15o April 1966 sein Einverständnis unter Hinweis auf die Entscheidung EGHZ 11, 27? seio Bei Erteilung des Einverständnisses sei man nämlich übereinstimmend davon ausgegangen, daß im Balle dos Schoitorns von - in Aussicht genommenen -Vofglcichcvcrbandlungon ein umfangreicher .Beweisbeschluß ergehen werde« Da das Gericht aber ein Urteil erlassen v/ollc, seien die Voraussetzungen dos Einverständnisses hinfällig geworden* Die Prozeßlage sei auch dadurch verändert, daß sein Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung abgowiesen worden sei* Damit bezog der Kläger sich auf einen Beschluß dos Berufungsgerichts vom 12o April.1966, 2P0 erlassen« Eg ict .dabei davon ausgogangon, daß dio Erklärung dec Einverständnisses mit schriftlicher Entscheidung als Prosoßhandlung grundsätzlich nicht widerruflich sei« Auf.die Behauptung doo Klägers über dio Erwartung eines Bewcisbeschlusseo komme es laicht an, da ,eine Einvorotändnisorklärung nach-§ 128 Abs« 2 ZPO nicht von einer Bedingung abhängig gemacht worden könne« Die Eehauptung sei aber auch nicht richt3g°Dcn Parteien habe vielmehr Gelegenheit gegeben worden sollen, auf der Grundlage; der in Senatetermin erörterten rechtlichen Gesichtspunkte Vergleichsverhandlungon zu führen« Von einem zu erwartenden "umfangreichen BeweisheSchluß11 sei nicht die Rede gewesen und habe es auch nicht sein können, weil keine dahingehenden Bev/eiso ungebeten worden seien« Bas Berufungsgericht erwägt weiter, daß bei einer weeentliehen Änderung der Prosoßlage die Vfiderrufliehkeit möglicherweise su bejahen sei,. II« 1 a) Nach in Rechtsprechung und Schrifttum wohl einhelliger Auffassung sind Einverständniserklärungen nach § 128 Abs« 2 ZPO bedingungsfeindlich (BGHZ 18, 61; EGZ 151, 193; Stoin/Jonas/Pohlc, ZPO 19« Aufl« § 128 IX 2)« Wenn das Berufungsgericht, das dies an sich nicht verkannt hat, der Meinung sein sollte, daß die Wirksamkeit von Einverständniserklärungen durch dennoch damit verbundene unzulässige Bedingungen nicht berührt -werde, daß vielmehr derartige Bedingungen dann außer Betracht zu bleiben hätten (5« 16 oben des Berufungsurtoils), so könnte ihm darin nicht gefolgt worden« Derartige.Einverständniser-klärungon sind vielmehr unwirksam« Ein solcher Pall liegt jedoch hier nicht vor» Nach den Berufungsurtoil und dem Sitzungsprotokoll vom lo ICärz 1966 ist vielmehr davon aüszugehen, daß die Parteien ihr Einverständnis uneingeschränkt erklärt haben» Auf insgeheim gehegte, jedoch nicht geäußerte Erwartungen des Klagers hinsichtlich de3 Inhalts der zu erlassenden Entscheidung kommt es nicht an. schränkt bütton» Im übrigen bezogen sieh die • Beweisan-tritte, auf die die Revision verv/eiot, nach deren eigenem Vorträg auf die von dem Beklagten hilfsv/eise für den Pall, daß das Berufungsgericht den Kaufvertrag als durch Rücktritt aufgehoben anschc, erklärte Anfechtung vregen arglistiger Täuschung» lie Prozcßlago war aber nicht so, daß die Parteien nichts anderes als eine Bewoisaufnähme gerade •über diesen Punkt hätten erwarten können» Es kann keine Rede davon sein, daß das Berufungsgericht nach mündlicher Verhandlung bei Entccheidungsroife des Rechtsstreits eine Entscheidung im Schriftlichen Verfahren zu dem Zweck ange-ordnet hätte, damit den alsbaldigen Erlaß der Entscheidung (§§ 300, 310 Abo» 1 ZPO) hinauszögern zu können» Der Hinweis der Revision auf die Entscheidung BGHZ 17? 3) Die Revision rügt unter Hinweis auf § 314 Sat2 2 ZPO weiter, das Berufungsgericht habe nicht beachtet, daß die Parteien laut Sitzungsprotokoil im Termin vom 1» Harz 1966 ”die Antragstellung curückgestcllt” hätten» * Der in jenem Urteil vertretenen Auffassung hat der VII * Zivilsenat des Bundesgerichtshofs^sieh in seinem urteil vom 12* Juli 1962, VII ZR 22/61, HJW 1962, 1819, angeschlossen* Dagegen hatte sich der 2* Senat des Bundesarboitogcrichts in seinem Urteil vom 25» November 1961, 2 AZR 95/61, ITJW 1962, 509 auf den entgegengesetzten Standpunkt gestellt* Der erkennende Senat ist jedoch bei den in dem Urteil BGKZ 28, 278 eingenommenen-Standpunkt verblieben und hat durch Beschluß vom 51, Oktober 1969? oh eine Prozeßpartei ihr Einverständnis mit dem Erlaß einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung (§ 128 Abs» 2 ZPO) frei widerrufen könne« Bor 2« Senat des Eundeoarbeitsgerichts hat sich nunmehr der in Renern Beschluß des erkennenden Senats vertretenen Reehtsauf-fassung angoschlesseno Bas Verfahren vor dem gemeinsamen ■Senat ist daraufhin nach § 1.4 Satz ! Aber auch wenn man nicht an die zu § 156 ZPO entwickelten Rccbtsgrundsätze anknüpft, kann doch jedenfalls nur eine solche Änderung der Prozeßlage als "wesentlich" und die Voraussetzungen eines Widerrufs erfüllend angesehen werden, die gerade zur Präge des Erfordernisses einer, mündlichen Verhandlung in Beziehung gesetzt v.rerden kann« Daß diese Voraussetzung hier gegeben wäre, hat die Revision nicht dargetan und ist auch sonst nicht ersichtlichi Die vom Kläger behauptete, bereits oben in anderem Zusammenhang erörterte Erwartung eines "umfangreichen Bev.-eisbeschlusses" Hinblick auf die seit dem Angebot, verstrichene Zeitspanne von fast drei Konnten nicht dörstelle0 Dazu rügt sie, daß das Berufungsgericht unter Prozeßverstoß (§ 286 ZRO) nicht beachtet habe einmal das Schreiben der Beklagten zu 2) vom 30o Juli 1963? Die Rüge greift nicht durch« Das Berufungsgericht brauchte dem Schreiben der Beklagten zu 2) vom 30* Juli 1963 nicht zu entnehmen, daß sie sieh die Möglichkeit einer Annahme des Angebots des Klägers, den Kauf rück- ■ gängig zu machen, für eine derart lange Zeitspanne -nämlich bis zu dem Zugang ihres Schreibens vom 19° Oktober 1963 an den Kläger- hätte Vorbehalten welleno Dies gilt um so mehi’, weil sie in ihrem von der-.Revision weiter erwähnten Schreiben vom 26* September 1963 nicht mehr auf das Angebot des Klägers und die Frage einer Aufhebung des Vertrags surückgekommon ist, sondern um etwas Geduld gebeten hat, "bis der Bausparbrief bei Wüstenrot'j. abge-wickelt" sei, und Vorschläge für eine Einigung der Parteien auf der Basis eines Preisnachlasses unterbreitet bat» Baß das unter dem Stichwort "Restsahlung" stehende Schreiben des Klägers vom 15» Oktober 1963 kein ernoutoc derartiges Angebot darstellt, hat das Berufungsgericht unter Hinweis auf den damit übereinstimmenden Vortrag des Klägers rechtlich bedonkenfrei ausgeführt.« Damit hat es zugleich verneint, daß dieses Schreiben eine Wiederholung des früheren Angebots enthält« Auch dies begegnet keinen rechtlichen Bedenkeno Zo Soweit das Berufungsgericht bei der Auslegung des Schreibens der Beklagten zu 2) vom 19» Oktober 1963 zu dem Ergebnis gelangt ist, daß dieses Schreiben kein Angebot zur vertraglichen Aufhebung des notariellen Vertrags enthält, rügt die Revision Verletzung des § 150 Abs» 1 BGB, wonach die verspätete Annahme eines Antrags als neuer Antrag gilt« Frage der Anwendbarkeit der genannten Vorschrift nicht eingegangen» Die Begründung, mit der es die Frage, ob das Schreiben ein selbständiges Angebot enthält, verneint hat, ergibt aber, daß nach seiner Auffassung die darin enthaltene Erklärung der Beklagten zu 2) nicht nur unter dem Gesichtspunkt der Verspätung, sondern auch wegen nicht behebbarer Mehrdeutigkeit seines Inhalts Baß das Berufungsgericht bei der Yfürdigung dos späteren Verhaltens der Parteien das Schreiben des Klägers vom 7° November 1963 und die darin enthaltenen Ausführungen über das Zustandekommen eines Aufhebungsvertrags durch das Schreiben der Beklagten cu 2) von 19o Oktober 1963 nicht übersehen hat, räumt auch die Revision oin„ 4o Die Revision wendet sieh weiter gegen die Hilfsbegründung des Berufungourtoils, wonach die Beklagte zu 2) bei Abfassung des Schreibens von 19° Oktober 1963 nicht auch für den Beklagten su 1) - nicht, wie es im Berufungsurteil irrtümlich heißt, ’’den Beklagten su 2)u - "handeln wollte und gehandelt hat,!o Bas Berufungsgericht begründet dies in seiner Würdigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme damit, daß der Beklagte cu 1) die Beklagte su 2) zwar stillschweigend bevollmächtigt habe, die laufenden Verhandlungen für ihn su führen, nicht aber darUber-binaus auch dazu, Vereinbarungen von derart einschneidender Bedeutung, v/ic sie der Aufhebung dos notariellen Vertrags eukomne, in seinem Kamen abzuschließeno - Da in der frage der vertraglichen Aufhebung des notariellen Vertrags die oben erörterte Hauptbegründung das angefoehtene Urteil trägt, kommt cs auf die Hilfsbegründung und die dagegen gerichteten Bovisionsangriffe nicht an0 Es sei jedoch bemerkt, daß die Präge, ob die Beklagte zu 2) im Namen auch des Beklagten zu 1) gehandelt hat, von der Präge zu trennen ist, ob Ihr - wenn dies der Pall war -durch den’Beklagten zu 1) eine entsprechende Vollmacht erteilt v;ar° Aus der Verwendung der "wir"-Form in dem Schreiben der Beklagten zu 2) vom 19* Oktober 1963 brauchte das Berufungsgericht jedenfalls für die Präge der Vollmach tort ei lung keine Schlüsse zu sieben* Die weiteren in diesen Susanmenhang vorgotragonen Ecvisi.onsangriffo sind teils auf neues Vorbringen gestützt, toils gegen die tatrichterlicho Würdigung gerichtet* Sio sind daher in der Revisionsinotanz unzulässig (§ 561 Ab3*..l und 2 ZPO)* II* 1*) Der durch den Kläger hilfswoise mehrfach erklärte Rücktritt vom Vertrage (§ 326 BOB) ist nach Auffassung dos Berufungsgerichts wirkungslos; In seinem Schreiben vom 7° November 1963 habe der Kläger, keine zu den Voraussetzungen eines solchen Rücktritts gehörende Prist gesetzt* In der Berufungsbegründung und in seinem Schriftsatz vom 15° April. Täuschung durch den Kläger sov/ic Aufrechnung mit föinde-rungs- oder Schadenscrsatzansprüchon - ihren Willen zu dem Aucdruclv gebracht, die vertraglich geschuldete Leistung auf keinen Fall mehr zu erbringeno Auch dieser Angriff der Revision geht fehle Bei der Prüfung der Frage, ob eine ernsthafte und endgültige Erfüllungswoigerurig auf soiton des Schuldners vorliegt, ist ein strenger Kaßstab anzulogen; die Zwecklosigkeit einer Nachfrist muß außer Zweifel gestellt sein (BGH-Urteil vom'11o Januar 1961, VIII ZR 86/60, LU BOB § 326 - D c - Davon abgesehen kann die Revision mit ihrem Angriff in Ergebnis schon aus folgenden Gründen keinen Erfolg haben; Der Streit der Parteien ging nicht um die gesamte den Beklagten obliegende, zu dem weitaus größten Teil schon erbrachte vertragliche Leistung, sondern nur um einen Restbetrag«, Dem Gläubiger stehen die Rechte aus § 326 DGB auch beim Verzug des Schuldners nur mit einer Teilleistung dann zu, wenn infolge des Teilverzugs sein Ein wirksamer Rücktritt des Klägers nach § 326 BGB würde hiernach auch voraussetzen, daß sein Interesse an der Erfüllung des Vertrags infolge der leiotungs-weigerung der Beklagten weggefallen ist« Baß diese Voraussetzungen hier Vorgelegen hätte, ist aber den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht zu entnehmen und -wird auch von der Revision nicht geltend gemacht* in« Das Berufungsgericht hat abschließend ausge-führtp daß es uan den rechtlichen Voraussetzungen für ein erfolgreiches Durchgreifen des Haupt- und Hilfsantrags11 fehle« Deshalb erübrige sich die Erörterung der Frage, ob den Anträgen des Klägers Min der gestellten Form11 hätte stattgegeben werden können« Weshalb, wie die Revision meint, eine solche Erörterung schon deshalb erforderlich gewesen wäre, weil der Kläger seinen Berufungsantrag zu Ziffer 2'noch näher präzisiert habe, ist nicht ersichtlich«

Zitierte Normen: § 128 ZPO § 326 BGB § 561 ZPO § 465 BGB
BerufungsgerichtParteiZPOdosSchreibenKlägerRevision

Volltext der Entscheidung

liachschlagevrerk: ja BGHZ:	nein
ZPO § 128 AbSo 2
An der Auffassung, daß das Einverständnis mit dem Erlaß einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung nicht frei widerruflich ist (BGHZ 28, 278), wird festgehalteno
BGH, Urt. v. 12» Juni 1970 - V ZR 133/66
OLG Münctien LG München I
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
y_2R_133/§6
URTEIL
In dein Rechtsstreit
 Verkündet am
12o Juni 1970 Wüst 9 JustizhauptSekretär
 als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 des Kaufmanns Redjov Stojan ^flHHHP? ^MIBc^rai3o fl
5
0
Kläger und Revisionskläger,
- Prozcßbevollnäehtigto
 Rechtsanwälte Prof, und Dro flflfl-
gegen
 geh
lo den Kaufmann Hugo P 2o dessen Bhcfrau ^hcreee beide wohnhaft in
 Beklagte und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmäehtigtcrs Rechtsanwalt nr.
2
Der Vo Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 12« Juni 197.0 unter Mitwirkung des Senatopräeidenten Dr« Augustin und der Bundesrichter Dr« Proitag, Dr.« Kittern, Hill und Dr« Grell
 für Rocht erkannt:
Die Revision gegen das den Parteien am
27 * April 1966 an Vcrkündungs Statt zuge-stellto Urteil des 9« Zivilsenats des. Oberlandesgerichts München vom 25o April
19oo v/xrd aux Kosten des Klägers zurück-
gevaesen«
Von Rechts wegen
 Tatbestands
Der Kläger hatte auf dem Grundstück PflHI^traße^p in	ein Wohnhaus mit Eigentumswohnungen er-
richtet« Durch notariellen Vertrag vom 19® November 1962 voräußerte er an die beklagten Eheleute als Miteigentümer je zur Hälfte eine im Untergeschoß gelegene Wohnung und einen Miteigontumsantcil am Grundstück sum Kaufpreis von 33oCCQ,— DM« Die Beklagten sind dementsprechend am 1« September 1964 ins Grundbuch eingetragen v/orden«
Der Streit der Parteien ging zunächst um einen Restbetrag dos Kaufpreises von 6«Ö00?- DM und geht jetzt im
 
wo sent lieh on darum, ob der Vertrag noch besteht« Nach dem Vertrag sollte jener Restbetrag als dadurch getilgt gelten, daß die Beklagten anstelle dos Klägers von einer auf dem Gcsamtobjekt eingetragenen Hypothek in Höhe von 114o000,~ DM einen Betrag von 6«000,- DM samt der zugrunde liegenden Forderung (geneint war die Schuld) .und Hebenleistungen übernahmeno
 Bald nach der Übergabe der Wohnung an die Beklagten im Dezember 1962 kam es zu Meinungsverschiedenheiten zwischen den Parteien« Der Kläger verlangte hinsichtlich des genannten Restbetrags zunächst den Abschluß eines entsprechenden Bausparvertrags, später Barzahlung« Die Beklagten rügten demgegenüber insbesondere die nicht ordnungsgemäße Installation des Bades«
Mit Schreiben vom 30« Juli 1963 an die Beklagte zu 2) v/ies der Kläger verschiedene Beanstandungen der Wohnung zurück, machte geltend, daß die Beklagte nach dom Vortrag die restlichen 6«000,- DM durch einen Bausparvertrag zu begleichen hätten, den Betrag jedoch auch aus eigenen Mitteln zahlen könnten, und forderte sie zur Äußerung bis zu dem 2« August 1963 auf« Andernfalls sehe er sich gezv/ungon, den Kaufvertrag weg§n Nichterfüllung des Vertrags rückgängig zu machen«
In ihrem Antv/ort sch reiben vom selben fag wiederholte die Beklagte zu 2) mehrere Beanstandungen und teilte mit, ihr Ehemann sei geschäftlich unterwegs; ohne ihn könne sie "keine Unterschrift leisten"« Hach seiner
 
Rückkehr werde die Angolegciiheit erledigt«. Es bestehe die Möglichkeit, daß ihr Mann das Angebot, den Kauf rückgängig su machen, annehne»
Mit Schreiben vom 26<> September 1963 bat die Beklagte su 2) un Geduld, "bis der Bausparbri.ef bei Wüstenröt abgewiekelt" sei, wies erneut auf noch nicht durchgeführte Arbeiten hin und schlug einen Preisnachlaß von lo500,- DM vor»
Der Kläger bat mit Einschreiben an die Beklagte zu 2) vom 15» Oktober 1963 unter dem Stichwort "Restzahlung", bis spätestens sum 20o Oktober 1963 "obige Angelegenheit" su erledigen, andernfalls er die Sache seinen Rechtsanwalt übergeben müsse»
In ihrem Antwortschreiben vom 19* Oktober 1963 wies die Beklagte su 2) wiederum auf nach ihrer Ansicht noch bestehende Mängel hin und fuhr dann forts
"Verhandeln wäre in jedem Rail besser• Da Sie das offenbar ablehnen, die Wohnung unter den1 gegebenen Voraussetzungen für uns uninteressant ist, machen wir von Ihrem Angebot, Ihnen dieselbe sur Verfügung zu stellen, Gebrauch o' Begründung: Nichteinhaltung des Vertrags und Täuschung»
Sollten Sie Ihre Ansicht ändern, steht Ihnen nach Abwicklung mit der Bausparkasse Wüstenrot ein Bausparbrief sur Verfügung»»»»”
Der Kläger erwidert© darauf in seinem Schreiben von 24o Oktober 1963 unter Hinweis darauf, daß die Beklagte sich bereit erklärt habe;, ihm die Wohnung wieder sur Verfügung su stellen:
» 5 -
"Wir sind damit einverstanden1 und werden die
 Stornierung des Vertrags vornehmen«, "
Als Bevollmächtigte der beklagten Shclouto schrieben deren Rechtsanwälte unter dem 29» Oktober 1963 an den Kläger, das Schreiben der Beklagten zu 2) vom .19° Oktober 1963 sei nicht als Ingebot auf Rückgängigmachung des Kaufvertrags zu verstehen« Die Beklagte.habe sich den Rücktritt lediglich Vorbehalten, wenn der Kläger weiterhin nichts unternehme«, Bio Beklagten v;ollten aber Eigentümer der Y/ohnung bleibene Für die Erfüllung der vertraglichen Verpflichtung des Klägers zur Installierung des Bades wurde ihm eine Frist bis zura 30«, November 1963 gesetzte
 Für den Kläger erv;ide.rte dessen Anwalt mit Schreiben von 7o November 1963? der Kaufvertrag sei durch Aufhebungsvertrag der Parteien oder jedenfalls durch vorsorglich nochmals erklärten Rücktritt des Klägers vom Vertrag beendet worden*	.
Nach weiterem Schriftwechsel teilten die Beklagten dem Kläger schließlich durch Schreiben ihres Anwalts vom 10* April 1964 mit, sie wo Ilten die Ytobnung be-.halten, machten jedoch Minderung geltend und verweigerten die Zahlung des Restkaufpreises *
•Der Kläger verlangt von den Beklagten, "Bewilligung der Berichtigung des Grundbuchs bezüglich der jeweiligen auf ihren Namen eingetragenen Mitcigentumsanteilöo. * verbunden mit dem Sondereigentum an der Wohnung. <,«,«, dem Kläger zu erteilen"2 sowie Räumung und Herausgabe,
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hilfsweioe Auflassung der nit dem .Sondereigentum verbundenen Kitöigontumoantoileo Aug dem Schriftwechsel der Parteien - zun Teil in Verbindung damit5 daß er den Beklagten schon vor den Schreiben vom 19 0 Oktober 1963 in Hinblick auf Mängelrügen die Auflösung des.Vertrags vorgecchlagon habo - leitet ci* her„ die Parteien hätten die Aufhebung des notariellen Vertrags vereinbarte Ferner beruft er eich auf den durch Schreiben vom 7 ° November 1963 vorsorglich erklärten Rücktritt (§ 326 BOB) o
Bio Beklagten sind den Ausführungen des Klägers entgegcsigetreten» Für den FallP daß das Berufungsgericht den Kaufvertrag durch den Rücktritt alc aufgehoben an-sehen sollte9 haben Gio die Anfechtung dos Vertrage wegen arglistiger Täuschung erklärt und insoweit widerklagend die Feststellung begehrt? daß der Kläger ihnen,jeden durch die arglistige,Täuschung entstandenen Schaden zu ersetzen habe«■	=	•	.
Landgericht und Oborlandesgerieht haben die Klage abgewieseuo Mit der Revision verfolgt der Kläger sein Klagcbogchren weitere Bie Beklagten bitten um Zurückweisung des Rechtsmittelso .
Entscheidungsgründet
,A o
Io Im Ecrufungsrochtssug hatten sich zunächst beide Parteieia mit schriftlicher Entscheidung (§ 128 Abso 2 ZPO)
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einverstanden erklärt (Sitzungsprotokoll vom 1« Harz 1966)o Der Kläger hat dann jedoch mit Schriftsatz vom 15o April 1966 sein Einverständnis unter Hinweis auf die Entscheidung EGHZ 11, 27? 31 mit der Begründung widerrufen, daß eine Veränderung der Proseßlagc eingetreten. seio Bei Erteilung des Einverständnisses sei man nämlich übereinstimmend davon ausgegangen, daß im Balle dos Schoitorns von - in Aussicht genommenen -Vofglcichcvcrbandlungon ein umfangreicher .Beweisbeschluß ergehen werde« Da das Gericht aber ein Urteil erlassen v/ollc, seien die Voraussetzungen dos Einverständnisses hinfällig geworden* Die Prozeßlage sei auch dadurch verändert, daß sein Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung abgowiesen worden sei* Damit bezog der Kläger sich auf einen Beschluß dos Berufungsgerichts vom 12o April.1966, durch den der Antrag des Klägers auf Eintragung eines Widerspruchs dagegen, daß die Beklagten als Miteigentümer in das Grundbuch eingetragen waren, hilfswcisc auf Eintragung einer Vormerkung auf Hückauf-lassung der Miteigcntumsantoile, zurückgewi0sen v/orden war« Eine weitere Änderung der Prozeßlage erblickte der Kläger darin, daß er den Beklagten gleichzeitig - nämlich in selben Schriftsatz vom 15» April 1966 -"höchstvorsorglich** * nochmals**« zur Bewirkung der leistung gemäß IV G 3 des Kaufvertrags11 eine Frist his zun 23« April 1966 setzte*
Das Berufungogorieht hat trotz dieses Widerrufs dös Einverständnisses des Klägers das angefochtene Urteil in Wege der schriftlichen Entscheidung nach § 128 Abs* 2
 
2P0 erlassen« Eg ict .dabei davon ausgogangon, daß dio Erklärung dec Einverständnisses mit schriftlicher Entscheidung als Prosoßhandlung grundsätzlich nicht widerruflich sei« Auf. die Behauptung doo Klägers über dio Erwartung eines Bewcisbeschlusseo komme es laicht an, da ,eine Einvorotändnisorklärung nach-§ 128 Abs« 2 ZPO nicht von einer Bedingung abhängig gemacht worden könne« Die Eehauptung sei aber auch nicht richt3g°Dcn Parteien habe vielmehr Gelegenheit gegeben worden sollen, auf der Grundlage; der in Senatetermin erörterten rechtlichen Gesichtspunkte Vergleichsverhandlungon zu führen« Von einem zu erwartenden "umfangreichen BeweisheSchluß11 sei nicht die Rede gewesen und habe es auch nicht sein können, weil keine dahingehenden Bev/eiso ungebeten worden seien« Bas Berufungsgericht erwägt weiter, daß bei einer weeentliehen Änderung der Prosoßlage die Vfiderrufliehkeit möglicherweise su bejahen sei,. hält aber eine solche Änderung nicht für gegeben«
II« 1 a) Nach in Rechtsprechung und Schrifttum wohl einhelliger Auffassung sind Einverständniserklärungen nach § 128 Abs« 2 ZPO bedingungsfeindlich (BGHZ 18, 61;
 EGZ 151, 193; Stoin/Jonas/Pohlc, ZPO 19« Aufl« § 128 IX 2)« Wenn das Berufungsgericht, das dies an sich nicht verkannt hat, der Meinung sein sollte, daß die Wirksamkeit von Einverständniserklärungen durch dennoch damit verbundene unzulässige Bedingungen nicht berührt -werde, daß vielmehr derartige Bedingungen dann außer Betracht zu bleiben hätten (5« 16 oben des Berufungsurtoils), so könnte ihm darin nicht gefolgt worden« Derartige.Einverständniser-klärungon sind vielmehr unwirksam«
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Ein solcher Pall liegt jedoch hier nicht vor» Nach den Berufungsurtoil und dem Sitzungsprotokoll vom lo ICärz 1966 ist vielmehr davon aüszugehen, daß die Parteien ihr Einverständnis uneingeschränkt erklärt haben» Auf insgeheim gehegte, jedoch nicht geäußerte Erwartungen des Klagers hinsichtlich de3 Inhalts der zu erlassenden Entscheidung kommt es nicht an. Ob, wie das'Berufungsgericht meint, von einem Beweisbeschluß mangels “dahingehender Beweiso“ nicht die Rode sein konnte , ist unerheblich j denn wenn die Parteien, wie die Revision geltend macht, Beweise angeboten hatten, so besagt dies nicht, daß sic ihre'Einvcrctändniserklärungen entsprechend einge-
schränkt bütton» Im übrigen bezogen sieh die • Beweisan-tritte, auf die die Revision verv/eiot, nach deren eigenem Vorträg auf die von dem Beklagten hilfsv/eise für den Pall, daß das Berufungsgericht den Kaufvertrag als durch Rücktritt aufgehoben anschc, erklärte Anfechtung vregen arglistiger Täuschung» lie Prozcßlago war aber nicht so, daß die Parteien nichts anderes als eine Bewoisaufnähme gerade •über diesen Punkt hätten erwarten können»

b) Vergeblich verweist die Revision in diesem Zusammenhang v/eitor auf den Vortrag der Beklagten im Berufungs-rechtszüg, der Vorsitzende des Berufungsgerichts habe die Prozeßbevollmächtigten der Parteien “mit aller Deutlichkeit darauf bingewiesen, daß es noch eingehender Erwägungen dos Gerichts bedürfe, den Verlauf des Verfahrens festzule-gen»” Die Beklagten wollten damit, wie der Zusammenhang ihrer Ausführungen ergibt, lediglich dartun, daß jedenfalls nicht ohne weiteres ein “umfangreicher Beweisbe-
10 -
Schluß” habe erwartet werden können» Für eine ^'etwa aus den Umständen zu entnehmende- Einschränkung der Einverctändniserklärung ergab sich daraus nichts»
2) Wie, das Berufungsgericht auf 'S. 16 der angefochtenen Entscheidung ausdrücklich- hervorhobt, ist die schriftliche Entscheidung zu dem Zweck beschlossen worden, um den Parteien Gelegenheit zu geben, in der Zwischenzeit (5 Wochen) Vergleichsvorhandlungen zu führen» Damit hat es von den durch § 128 Abs» 2 ZPO eröffneten'Möglichkeiten durchaus in Sinne dieser Vorschrift Gebrauch gemacht (vgl. Stein/Jonas/Poh1c § 128 VIII 2). Es kann keine Rede davon sein, daß das Berufungsgericht nach mündlicher Verhandlung bei Entccheidungsroife des Rechtsstreits eine Entscheidung im Schriftlichen Verfahren zu dem Zweck ange-ordnet hätte, damit den alsbaldigen Erlaß der Entscheidung (§§ 300, 310 Abo» 1 ZPO) hinauszögern zu können» Der Hinweis der Revision auf die Entscheidung BGHZ 17? -118 (vgl» dort inobes» S» 119 unten und 120) geht daher fehl»
3) Die Revision rügt unter Hinweis auf § 314 Sat2 2 ZPO weiter, das Berufungsgericht habe nicht beachtet, daß die Parteien laut Sitzungsprotokoil im Termin vom 1» Harz 1966 ”die Antragstellung curückgestcllt” hätten» *
* Bei diesem.Angriff berücksichtigt die Revision nicht, daß damals Vergleichcvcrhandlungen in Aussicht genommen waren9 Bei der Zurückstellung der Anträge sollte es ersichtlich nur dann bleiben, wenn diese Verhandlungen zu dem Erfolg führten» Pür den Pall aber, daß es dazu nicht kam,
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konnte das Berufungsgericht bcdenkcnfroi davon ausgohen, daß es dann hei den in den Schriftsätzen niedorgologten Anträgen verblieb* Hur dann batte die Erklärung, dos Einverständnisses beider Parteien mit einer -die Antrag-Stellung zwangsläufig vorausoetsenden- Entscheidung im schriftlichen Verfahren überhaupt Sinn»
IIIo 1) Was die hiernach su entscheidende Präge angoht, ob das Einverständnis mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung nach. § 128 Abs* 2 ZPO frei widerruflich ist, so hat der Senat diese Präge in oeinem Urteil von 29* Oktober 1958, V SH 158/57 $ BGHZ 28, 278 mit ausführlicher Begründung verneint* 'Er ist dort su den Ergebnis gekommen, daß weder der Wortlaut der Vorschrift, noch ihre Entstehungsgeschichte und der Vergleich mit anderen gesctslicben Vorschriften ausreichende Anhaltspunkte für die Beantwortung der Prago ergeben* Vornehmlich aus dem Zweck der Vorschrift, die Gerichte cu entlasten und das Vorfahren su beschleunigen, hat der Senat gefolgert, daß die freie Widerruflichkeit dos Einverständnisses su verneinen sei*
Der in jenem Urteil vertretenen Auffassung hat der VII * Zivilsenat des Bundesgerichtshofs^sieh in seinem urteil vom 12* Juli 1962, VII ZR 22/61, HJW 1962, 1819, angeschlossen* Dagegen hatte sich der 2* Senat des Bundesarboitogcrichts in seinem Urteil vom 25» November 1961, 2 AZR 95/61, ITJW 1962, 509 auf den entgegengesetzten Standpunkt gestellt* Der erkennende Senat ist jedoch bei den in dem Urteil BGKZ 28, 278 eingenommenen-Standpunkt verblieben und hat durch Beschluß vom 51, Oktober 1969? auf dessen Inhalt Bezug genommen wird, nach. §§ 2 und 11
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dcs Gesetzes zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes vom 19o Juni 1963, BGBl £ S. 661 - RsprEinhG - den gemeinsamen Senat zur Entscheidung der Präge angerufen? oh eine Prozeßpartei ihr Einverständnis mit dem Erlaß einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung (§ 128 Abs» 2 ZPO) frei widerrufen könne« Bor 2« Senat des Eundeoarbeitsgerichts hat sich nunmehr der in Renern Beschluß des erkennenden Senats vertretenen Reehtsauf-fassung angoschlesseno Bas Verfahren vor dem gemeinsamen ■Senat ist daraufhin nach § 1.4 Satz ! BsprEinhG eingestellt worden«,
2«, Ohne Erfolg macht die Revision v;eiter geltend«, daß hier der Kläger seine Einverständniserklärung jedenfalls wegen einer wesentlichen Änderung der Prozeßlage habe widerrufen können»
Bor Senat hat, die Präge« ob eine wesentliche Änderung der Prozeßlago. den Widerruf ermöglicht? in der Entscheidung BGIIZ 28? 278? 285 ausdrücklich offen gelassen» Ebenso wird in der bereits erwähnten BGH-EntScheidung KJW 1962p 1819 dazu nicht Stellung genommen» Dagegen wird sie in der Entscheidung des II» Zivilsenats BGHZ 11?
.27? 51 bejaht» Dies entspricht der im Schrifttum - soweit dieses die.freie Widerrufliebkeit verneint - überwiegend vertretenen Auffassung (vgl» etwa Stein/Jonas/Pohle? ZPO 19° Aufl» § 128 Anm» IX 3; Rösenberg? Zivilprozeßrecht 9° Aufl» § 108 II 1 c? anders jedoch jetzt die 10» von
 
Schwab bearbeitete Auflage § 110 III 4 c So 546, wonach auch die Veränderung der Proccßlage keinen Grund sum Widerruf bildet)o Küllor (BVBl I960, 100) äußert dagegen Bedenken unter Hinweis darauf, daß eine sichere Abgrenzung, worin eine wesentliche Änderung su erblicken sei, unmöglich sei und damit wiederum Ungewißheit in ...
das Vorfahren hinoingetragen werde, dio gerade vermieden werden solleo Er schließt sich Zoller (ZPO 9» Auflo, ebenso v;io So Auflo § 128 Anm;o 2; in der 10o, nicht mehr durch den inzwischen verstorbenen ursprünglichen Verfasser bearbeiteten Auflage wird darüber allerdings
 niento mehr gesagt; darin an, daß die Hechtsläge ähnlich wie in Falle des § 156 ZPO (Yfiedereröffnung einer mündlichen Verhandlung) su beurteilen sei» Es komme mithin auf das pflichtgemässe Ermessen des Gerichts an»
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Für diese Auffassung spricht, daß die Ablehnung der Wiedereröffnung einer mündlichen Verhandlung im Falle des § 156 ZPO noch v/citerroichcndc Folgen für dio betroffenen Parteien hat, als die Behandlung des Widerrufs einer nach § 128 Abs» 2 ZPO abgegebenen Einverständniserklärung als unwirksame Eonn das nachträgliche scbriftsätzliche Vorbringen einer Partei kann bei Ablehnung der' Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach § 156, ZPO überhaupt nicht mehr berücksichtigt werden, v;äbrond es im Palle des § 128 ÄbSo 2 ZPO voll su berücksichtigen ist und nur der Vortrag und die Erörterung in der mündlichem Verhandlung entfallene Es ist schon deshalb nicht su rechtfertigen, der Partei eine stärkere Rechtsstellung oinsuräümen, wenn es um die Wirksamkeit des Widerrufs einer nach § 128 Abs« 2 ZPO erteilten Sinvorotäiidnioerklärung geht, als wenn es sich um
 
den Antrag einer Partei auf Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung im Palle des § 156 ZPO handelt?
Aber auch wenn man nicht an die zu § 156 ZPO entwickelten Rccbtsgrundsätze anknüpft, kann doch jedenfalls nur eine solche Änderung der Prozeßlage als "wesentlich" und die Voraussetzungen eines Widerrufs erfüllend angesehen werden, die gerade zur Präge des Erfordernisses einer, mündlichen Verhandlung in Beziehung gesetzt v.rerden kann« Daß diese Voraussetzung hier gegeben wäre, hat die Revision nicht dargetan und ist auch sonst nicht ersichtlichi
 Die vom Kläger behauptete, bereits oben in anderem Zusammenhang erörterte Erwartung eines "umfangreichen Bev.-eisbeschlusses" stellt auch in Verbindung damit, daß der Kläger noch vor Erlaß der angefochtenen Entscheidung seinen angeblichen Irrtum bemerkt haben mag,- keine rechts-erheblichc Aiaderung der Prozeßlago dar, - Die vom Kläger in seinem Schriftsatz vom 15 * April 1966 nochmals erklärte Fristsetzung bis. zu dem 25» April 1966 war auf eine erst in Zukunft eintretende Änderung der materiellrochtliehen Situation.gerichtet« Sie zwang das Berufungsgericht nicht, eine. - etwa nach dem gesetzten (Dermin liegende - mündliche Verhandlung anzuberaumen, um dem Kläger sö Gelegenheit zu geben, sich, dann auf die Auswirkungen der Fristsetzung berufen ztj .können« - Sin Zusammenhang zwisehen der Ablehnung des Antrags des Klagerp auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung und dem Verfahren in der Hauptsache könnte allenfalls darin gesehen werden, daß dem Kläger 'daraufhin in besonderem IJaßc an einer möglichst baldigen Entscheidung
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lag« Mit dor Frage, ob die Entscheidung im schriftlichen Vorfahren odor auf Grund mündlicher Verhandlung erging, hat dies hier jedoch nichts zu tun.
Faß das Berufungsgericht alles dies in den Entochei-dungsgründen nicht im einzelnen ausgeführt,' sondern nur das Ergebnis wiedergegeben hat, bedeutet nicht, 'daß das Borufungs urteil ‘‘insoweit im Sinne des § 551 Nr« 7 ZPO nicht mit Gründen versehen wäre, näherer Erörterungen bedurfte es hier nichto
 Bo
Der Kläger geht bei seinem Hnuptantrag’ auf Einwilligung in die Berichtigung des Grundbuchs davon aus, daß die dingliche Einigung der Parteien vor der Eintragung der Beklagten ins Grundbuch durch eine nach^ ti*iiglicho Vereinbarung der Parteien entfallen seio Dem Kilfsantrag des Klägers liegt die Auffassung zugrunde, daß eine solche Vereinbarung oder jedenfalls eine auf § 326 BGB gestützte v/irksame Rucktrittserklärung des Klägers die Beklagten zur Rückübereignung verpflichteo Bas Berufungsgericht hat weder eine solche nachträg-liehe Vereinbarung -noch die Voraussetzungen eines einseitigen Rücktritts des Klägers auf Gruiid des § 326 BGB für gegeben erachtet und deshalb außer den beiden vorstehend bozeichneten Anträgen auch den weiteren Antrag des Klägers auf Räumung und Herausgabe nicht als begründet angesehene ;
 
Dagegen wendet die Revision sich, in mehrfacher Hinsicht• Ihre Angriffe, haben keinen Erfolge -■
Io Io) Sie bekämpft die Auffassung des Berufunga-gcriehts,. daß das Schreiben der Beklagten zu 2) vom 19° Oktober 1903 eine wirksame Annahme eines im Juli. 1963 unterbreiteten Angebots des Klägers auf vertragliche Aufhebung des notariellen Vertrags, der Parteien schon.im. Hinblick auf die seit dem Angebot, verstrichene Zeitspanne von fast drei Konnten nicht dörstelle0 Dazu rügt sie, daß das Berufungsgericht unter Prozeßverstoß (§ 286 ZRO) nicht beachtet habe einmal das Schreiben der Beklagten zu 2) vom 30o Juli 1963? in dem sic eine endgültige Stellungnahme nur wegen der zoitwoisen Abwesenheit ihres Ehemannes .abgclehnt habe, sodann die in dem weiteren Schreiben der Beklagten zu 2) vom 26o September 1963 enthaltene Bitte um Geduld; das Berufungsgericht habe das Schreiben des Klägers vom 15«. Oktober 1963 bei Berücksichtigung dieser Schreiben so verstehen müssen, daß das bezeichnete Angebot aufrechterhalten werde 0
Die Rüge greift nicht durch« Das Berufungsgericht brauchte dem Schreiben der Beklagten zu 2) vom 30* Juli 1963 nicht zu entnehmen, daß sie sieh die Möglichkeit einer Annahme des Angebots des Klägers, den Kauf rück- ■ gängig zu machen, für eine derart lange Zeitspanne -nämlich bis zu dem Zugang ihres Schreibens vom 19° Oktober 1963 an den Kläger- hätte Vorbehalten welleno Dies gilt um so mehi’, weil sie in ihrem von der-.Revision weiter erwähnten Schreiben vom 26* September 1963 nicht mehr auf
 
das Angebot des Klägers und die Frage einer Aufhebung des Vertrags surückgekommon ist, sondern um etwas Geduld gebeten hat, "bis der Bausparbrief bei Wüstenrot'j. abge-wickelt" sei, und Vorschläge für eine Einigung der Parteien auf der Basis eines Preisnachlasses unterbreitet bat» Baß das unter dem Stichwort "Restsahlung" stehende Schreiben des Klägers vom 15» Oktober 1963 kein ernoutoc derartiges Angebot darstellt, hat das Berufungsgericht unter Hinweis auf den damit übereinstimmenden Vortrag des Klägers rechtlich bedonkenfrei ausgeführt.« Damit hat es zugleich verneint, daß dieses Schreiben eine Wiederholung des früheren Angebots enthält« Auch dies begegnet keinen rechtlichen Bedenkeno
 Zo Soweit das Berufungsgericht bei der Auslegung des Schreibens der Beklagten zu 2) vom 19» Oktober 1963 zu dem Ergebnis gelangt ist, daß dieses Schreiben kein Angebot zur vertraglichen Aufhebung des notariellen Vertrags enthält, rügt die Revision Verletzung des § 150 Abs» 1 BGB, wonach die verspätete Annahme eines Antrags als neuer Antrag gilt«
Aiuch mit dieser Rüge hat die Revision im.Ergebnis > keinen Erfolg« Zwar ist das Berufungsgericht auf die
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Frage der Anwendbarkeit der genannten Vorschrift nicht eingegangen» Die Begründung, mit der es die Frage, ob das Schreiben ein selbständiges Angebot enthält, verneint hat, ergibt aber, daß nach seiner Auffassung die darin enthaltene Erklärung der Beklagten zu 2) nicht nur unter dem Gesichtspunkt der Verspätung, sondern auch wegen nicht behebbarer Mehrdeutigkeit seines Inhalts
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nicht geeignet v;ar, einen Aufhebungsvertrag Zustandekommen zu lassen (So 20 unten BU)« Insoweit hat auch die Kevision die Ausführungen des Berufungsgerichts nicht angegriffen« Bas Berufungsgericht hat ferner das Antwortschreiben des Klägers vom 24» Oktober 1963 tatrichterlich dahin gewürdigt? daß der Kläger damit nicht ein - hier offenbar unterstelltes - Angebot der Beklagten su 2) auf Vertragsaufhebung angenommen? sondern die Annahme erst für die Zukunft in Aussicht gestellt hat« Soweit die Revision demgegenüber ohne nähere Begründung meint? der Kläger habe das - nach Auffassung der Revision in dem Schreiben der Beklagten zu 2) vom 19« Oktober 1963 enthaltene - Angebot mit seinem Schreiben vom 24« Oktober 1963 “ordnungsgemäß angenommen“? sucht sie die tatricbterliche Würdigung durch ihre eigene zu ersetzen« Dies ist in der Eevisionsinstanz unzulässig (§ 561 Abso 2 ZPO)o
3» Bas Berufungsgericht hat bei der Würdigung der Schreiben von 19° Oktober und 24« Oktober 1963 betont? sowohl vor als auch nach diesen Schreiben hätten die Beteiligten einen umfangreichen? den notariellen Vertrag betreffenden Schriftv/ccbsol miteinander geführt« Bie beiden Schreiben - oder gar einzelne Sätze aus diesen Schreiben - dürften nicht für sich allein? losgelöst aus den Zusammenhang? beurteilt und bewertet werden«
Soweit die Revision demgegenüber als unerheblich bezeichnet? ob das spätere Verhalten der Parteien ergehe? daß diese sieh “über die rechtlichen folgen des zwischen ihnen «*« sustandogekommenen Aufbcbungsvertrags nicht im klaren gewesen” seien? geht ihr Angriff ins leere? da auch das Berufungsgericht nicht darauf abgestellt hat«
 
Ersichtlich hat cs vielmehr im späteren Verhalten der Parteien lediglich eine Bestätigung dafür gefunden, daß sic schon vorher durch ihre Erklärungen keine Aufhebung des Vertrags sun Ausdruck gebracht hätten• Biese Ansicht unterliegt keinen rechtlichen Bedenken.» Baß das Berufungsgericht bei der Yfürdigung dos späteren Verhaltens der Parteien das Schreiben des Klägers vom 7° November 1963 und die darin enthaltenen Ausführungen über das Zustandekommen eines Aufhebungsvertrags durch das Schreiben der Beklagten cu 2) von 19o Oktober 1963 nicht übersehen hat, räumt auch die Revision oin„
4o Die Revision wendet sieh weiter gegen die Hilfsbegründung des Berufungourtoils, wonach die Beklagte zu 2) bei Abfassung des Schreibens von 19° Oktober 1963 nicht auch für den Beklagten su 1) - nicht, wie es im Berufungsurteil irrtümlich heißt, ’’den Beklagten su 2)u - "handeln wollte und gehandelt hat,!o Bas Berufungsgericht begründet dies in seiner Würdigung des Ergebnisses der Beweisaufnahme damit, daß der Beklagte cu 1) die Beklagte su 2) zwar stillschweigend bevollmächtigt habe, die laufenden Verhandlungen für ihn su führen, nicht aber darUber-binaus auch dazu, Vereinbarungen von derart einschneidender Bedeutung, v/ic sie der Aufhebung dos notariellen Vertrags eukomne, in seinem Kamen abzuschließeno - Da in der frage der vertraglichen Aufhebung des notariellen Vertrags die oben erörterte Hauptbegründung das angefoehtene Urteil trägt, kommt cs auf die Hilfsbegründung und die dagegen gerichteten Bovisionsangriffe nicht an0 Es sei jedoch bemerkt, daß die Präge, ob die Beklagte zu 2) im
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Namen auch des Beklagten zu 1) gehandelt hat, von der Präge zu trennen ist, ob Ihr - wenn dies der Pall war -durch den’Beklagten zu 1) eine entsprechende Vollmacht erteilt v;ar° Aus der Verwendung der "wir"-Form in dem Schreiben der Beklagten zu 2) vom 19* Oktober 1963 brauchte das Berufungsgericht jedenfalls für die Präge der Vollmach tort ei lung keine Schlüsse zu sieben* Die weiteren in diesen Susanmenhang vorgotragonen Ecvisi.onsangriffo sind teils auf neues Vorbringen gestützt, toils gegen die tatrichterlicho Würdigung gerichtet* Sio sind daher in der Revisionsinotanz unzulässig (§ 561 Ab3*..l und 2 ZPO)*
5* Bas Berufungsgericht hat frei von Rechtsirrtum auch die Voraussetzungen einer vollzogenen Wandlung (§ 465 BGB) nicht für gegeben erachtet*. Insoweit erhebt auch die Revision keine Bedenkens, .
II* 1*) Der durch den Kläger hilfswoise mehrfach erklärte Rücktritt vom Vertrage (§ 326 BOB) ist nach Auffassung dos Berufungsgerichts wirkungslos; In seinem Schreiben vom 7° November 1963 habe der Kläger, keine zu den Voraussetzungen eines solchen Rücktritts gehörende Prist gesetzt* In der Berufungsbegründung und in seinem Schriftsatz vom 15° April. 1966 habe er dann zwar die Fristsetzung nachgcholt* Babel habe er aber entweder Zahlung des Restbetrags verlangt, worauf er nach dem notariellen Vortrag keinen Anspruch habe, oder - wie in dem Schriftsatz vom 15 «> April 1966 -nicht klargcotcllt, was er unter der "geschuldeten Leistung" verstehe* Nach dem notariellen, in diesem
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Zusammenhang auf § 416 EGB hinweisenden Vertrag gelte der streitige. Restbetrag in, Höhe von 6 GOO DM als “dadurch getilgt, daß der Käufer anstelle des * Verkäufers von der auf den Go samt Objekt eingetragenen Hypothek in Höhe von 114 000 BK o»«. einen Betrag von 6 000 BK samt den zugrunde liegenden gleichhoben Forderungen, ? o» mit Wirkung vom Cage der Übergabe der. Vertragswobnung an . zur Verzinsung und Bezahlung“.übernehmeo .Biese Xeistung hätten die Beklagten niemals verweigert• Zur. Leistung der. laufenden Zins- und Tilgungsraten für den Teilbetrag. ;von 6 000 BK seien sie durch den Kläger nie aufge-
fordert V/urdeiio Bas Borufungogorxcht hat
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 ob den Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht zustehe, weil, v;ic sie geltend machen, der Kläger seinen vertraglichen Pflichten nicht nachgekommcn sei, und sie:darüber getäuscht habe,.daß die lokalbaukommissfon die Benutzung der Räume zu Y/ohnzv/cckcn nur widerruflich gestattet
 habe ?-
2«*. Bei ihren Angriffen, gegen diese Ausführungen geht die Revision - insoweit.zutreffend - davon aus, daß das Erfordernis.einer Fristsetzung nach § 326 BGB unter andern dann entfällt, wenn der Schuldner die Vertragserfüllung bestimmt, ernstlich und endgültig verweigert (vglo.RGZ 102, 262; 109, 234, 236; 129, 143, 146). Bie Fristsetzung wäre in solchen Fällen eine nutzlose und entbehrliche Förmlichkeit« Bios hat auch das Berufungsgericht nicht verkannte Bo hat. aber eine Versteigerung dieser Art hier nicht für gegeben erachtet. Bemgegenüber macht die..Revision geltend, die Beklagten hätten durch die Begründung ihrer Leistungsverweigerung - arglistige
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Täuschung durch den Kläger sov/ic Aufrechnung mit föinde-rungs- oder Schadenscrsatzansprüchon - ihren Willen zu dem Aucdruclv gebracht, die vertraglich geschuldete Leistung auf keinen Fall mehr zu erbringeno
 Auch dieser Angriff der Revision geht fehle Bei der Prüfung der Frage, ob eine ernsthafte und endgültige Erfüllungswoigerurig auf soiton des Schuldners vorliegt, ist ein strenger Kaßstab anzulogen; die Zwecklosigkeit einer Nachfrist muß außer Zweifel gestellt sein (BGH-Urteil vom'11o Januar 1961, VIII ZR 86/60, LU BOB § 326 - D c -
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 ist, erscheint schon deshalb fraglich * weil die Beklagten noch in den laut Tatbestand des Berufungsurteils abschließenden Schreiben vom 10« April 1964 zwar gegenüber der Rostforderurig des Klägers Hinderung geltend gemacht, im .übrigen aber auch betont haben, sie wollten die Wohnung behalten«» Auch kommt im Schlußabsatz des Schreibens die Bereitschaft zu weiteren Verhandlungen jedenfalls über einen etwaigen Wohnungstausch zu dem Ausdruck«
Davon abgesehen kann die Revision mit ihrem Angriff in Ergebnis schon aus folgenden Gründen keinen Erfolg haben; Der Streit der Parteien ging nicht um die gesamte den Beklagten obliegende, zu dem weitaus größten Teil schon erbrachte vertragliche Leistung, sondern nur um einen Restbetrag«, Dem Gläubiger stehen die Rechte aus § 326 DGB auch beim Verzug des Schuldners nur mit einer Teilleistung dann zu, wenn infolge des Teilverzugs sein
 
Interesse an der Vertragserfüllung entfällt (BGB RGRK 11. Auflo § 326 Anno 7; Staudinger/Kaduk, BGB 10/LI« Auflo § 326 Hro 80) * Bei einer auf Erfüllungsweiger.ung dos anderen Vertragspartners gestützten Geltendmachung der Rechte aus § 326 BGB kann nichts anderes gelten«
Ein wirksamer Rücktritt des Klägers nach § 326 BGB würde hiernach auch voraussetzen, daß sein Interesse an der Erfüllung des Vertrags infolge der leiotungs-weigerung der Beklagten weggefallen ist« Baß diese Voraussetzungen hier Vorgelegen hätte, ist aber den Feststellungen des Berufungsgerichts nicht zu entnehmen und -wird auch von der Revision nicht geltend gemacht*
lies geht zu lasten des Klägers, legungs- und Bev/oielast obliegt«
dem da£ür die;Dar-
in« Das Berufungsgericht hat abschließend ausge-führtp daß es uan den rechtlichen Voraussetzungen für ein erfolgreiches Durchgreifen des Haupt- und Hilfsantrags11 fehle« Deshalb erübrige sich die Erörterung der Frage, ob den Anträgen des Klägers Min der gestellten Form11 hätte stattgegeben werden können« Weshalb, wie die Revision meint, eine solche Erörterung schon deshalb erforderlich gewesen wäre, weil der Kläger seinen Berufungsantrag zu Ziffer 2'noch näher präzisiert habe, ist nicht ersichtlich«
 
Co
 Uas angefochteno Urteil weist auch im übrigen keinen Rechtsirrtun sun Nachteil des Klägers auf»
Seine Revision v/ar daher mit der Kostenfolge aus § 97 2P0 surücksuv/eiseno
 Hill
Ur0 Grell
 Br« Augustin
 Ur» Freitag
 Mattern