Der III* Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Krohn und die Richter Dr. Tidow, Kröner, Boujong und Dr* Scholz-Hoppe am 24* März 1983 • Die Klägerin ist auch nach allgemeinen Regeln dafür beweispflichtig, daß die Abgabe des abstrakten Schuldanerkenntnisses (§ 781 BGB) vom 29. Die Ansicht des Berufungsgerichts, die Klägerin habe den ihr obliegenden Beweis nicht erbracht, begegnet im Ergebnis keinen Bedenken. 2. Das Berufungsgericht geht rechtsbedenkenfrei davon aus, daß das dem Beklagten erteilte abstrakte Schuldanerkenntnis nicht nur seine eigenen Ansprüche, sondern auch die abgetretenen Ansprüche seiner Brüder Alfred und Theodor sichern sollte. Das Berufungsgericht hält es auch für erwiesen (zu demindest für nicht widerlegt), daß Theodor WfliB die bei der Sparkasse M|fl|HHI auf genommenen 100.000 DM an die Klägerin als Darlehen (weiter)gegeben hat. Entgegen der Ansicht der Revision folgt aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe die Annahme des Berufungsgerichts, daß sich die SicherungsWirkung des Schuldanerkenntnisses auch auf Ansprüche des Beklagten aus abgetretenem Recht des Theodor V(H erstrecken sollte. Gleichwohl ist es im Ergebnis nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht von der Einholung des Gutachtens zu dem BU 6 unten genannten Beweisthema abgesehen hat. In der Berufungserwiderung ist die Klägerin auf den Beweisantritt, ein Sachverständigengutachten einzuholen, nicht mehr besonders zurückgekommen, sondern hat sich ganz allgemein auf "das Vorbringen der I. März 1980 noch nicht vor, aus denen das Berufungsgericht herleitet, daß Theodor Wfl|^ der Klägerin ein Darlehen von 100.000 IM durch Auszahlung an ihren 2. Nachdem diese Unterlagen und auch die eher für den Vortrag des Beklagten sprechende Bilanz eingereicht waren, genügte es im zweiten Rechtszug nicht mehr, durch eine pauschale Bezugnahme auf das Vorbringen erster Instanz den Beweisantritt zu wiederholen, das Gutachten eines Wirtschaftsprüfers oder Steuerberaters darüber einzuholen, daß der von Theodor W^fl| bei der Sparkasse mHHIB aufgenommene Kredit nicht der Klägerin zugeflossen sei. Das ist auch in der Berufungs-begründung näher dargelegt worden, so daß die Klägerin auch ohne gerichtlichen Hinweis nach § 139 ZPO allen Anlaß hatte, trotz Obsiegens in erster Instanz nunmehr ihren Vortrag und ihre Beweisangebote zu ergänzen und zu präzisieren. Die Revision rügt ohne Erfolg, daß das Berufungsgericht die subjektiven Erfordernisse des Vollmachtsmißbrauchs auf seiten des Beklagten überspannt habe. Das zeigt auch die Zitierung von BGHZ 50, 112, wonach Erkennbarkeit des Vollmachtsmißbrauchs beim Dritten (hier: dem Beklagten) genügt.
BUNDESGERICHTSHOF
m zr 129/62 BESCHLUSS
in dem Rechtsstreit
Firma GmbH TflHMBHI ZflHi & Co« KG,
vertreten durch die GmbH, diese ver-
treten durch die Geschäftsführerin Veronika BBB), II V<
- Prozeßbevollmächtigte:
Klägerin und Revisionsklägerin, Rechtsanwälte Dres« und
gegen
Heinz Wi
Istraße
Hausverwalter,
- Prozeßbevollmächtigter:
Beklagten und Revisionsbeklagten, Rechtsanwalt Dr«
Der III* Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Dr. Krohn und die Richter Dr. Tidow, Kröner, Boujong und Dr* Scholz-Hoppe
am 24* März 1983
gemäß § 554 b Abs. 1 ZPO in der Auslegung durch das Bundesverfassungsgericht (Beschluß vom 11. Juni 1980 - 1 PBvU 1/79 - NJW 1981, 39)
beschlossen:
Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 24. Zivilsenats des Oberlandesgerichts HUnchen mit dem Sitz in Augsburg vom 15« April 1982 - 24 U 610/81 - wird nicht angenommen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens (§97 Abs. 1 ZPO).
Streitwert: 120.000 DM.
Gründe
Die Sache hat weder rechtsgrundsätzliche Bedeutung
i. S. des § 554 b ZPO, noch verspricht die Revision im Endergebnis Aussicht auf Erfolg.
1. Die Klägerin trifft grundsätzlich die Beweislast für Einwendungen, mit denen sie sich im Wege der Vollstreckungsabwehrklage gegen den vorliegenden Vollstreckungstitel wen-
det (Senatsurteil vom 25. Juni 1981 - III ZR 179/79 «
NJW 1981, 2756). Das steht im Einklang damit, daß die Klägerin nach allgemeinen Grundsätzen die Beweislast dafür trögt, daß Theodor seine Vertretungsmacht
mißbraucht (Baumgärtel, Handbuch der Beweislast im Privatrecht, Bd. 1, 1981 § 164 Rdn. 7 m.w.Nachw.) oder in einer gegen §§ 138, 826 BGB verstoßenden Weise mit dem Beklagten kollusiv zusammengearbeitet hat (Baumgärtel aaO § 138 Rdn. 1,
§ 826 Rdn. 1, 3ew.m.w.Nachw.) • Die Klägerin ist auch nach allgemeinen Regeln dafür beweispflichtig, daß die Abgabe des abstrakten Schuldanerkenntnisses (§ 781 BGB) vom 29. August 1980 ohne Rechtsgrund erfolgt ist (Baumgärtel aaO §§ 780/781 Rdn. 2 m.w.Nachw.).
Die Ansicht des Berufungsgerichts, die Klägerin habe den ihr obliegenden Beweis nicht erbracht, begegnet im Ergebnis keinen Bedenken. Die Erwägungen des Berufungsgerichts liegen weitgehend auf tatrichterlichem Gebiet und sind nur in beschränktem Umfange der revisionsrechtlichen Nachprüfung zugänglich.
2. Das Berufungsgericht geht rechtsbedenkenfrei davon aus, daß das dem Beklagten erteilte abstrakte Schuldanerkenntnis nicht nur seine eigenen Ansprüche, sondern auch die abgetretenen Ansprüche seiner Brüder Alfred und Theodor sichern
sollte. Die Klägerin, endvertreten durch Theodor WQHP, hat in notarieller Urkunde vom 18. März 1980 gegenüber Alfred W4BP einen Schuldbeitritt zu seinem Rückgriffsanspruch nach § 774 BGB gegen Theodor Wfllp für den Fall der Inanspruchnahme des Alfred Wi^Daus der BU 4 genannten Bürgschaft in Höhe von 70.000 DM erklärt. Bei dieser Sachlage genügte es nicht, daß die Klägerin nur pauschal bestritt, daß das
Schuldanerkenntnis auch der Absicherung der an den Beklagten zedierten Forderung des Afred diene.
Das Berufungsgericht hält es auch für erwiesen (zu demindest für nicht widerlegt), daß Theodor WfliB die bei der Sparkasse M|fl|HHI auf genommenen 100.000 DM an die Klägerin als Darlehen (weiter)gegeben hat. Er besaß also einen Darlehensrückzahlungsanspruch, den er in Höhe von 50.000 DM an den Beklagten abtreten konnte. Entgegen der Ansicht der Revision folgt aus dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe die Annahme des Berufungsgerichts, daß sich die SicherungsWirkung des Schuldanerkenntnisses auch auf Ansprüche des Beklagten aus abgetretenem Recht des Theodor V(H erstrecken sollte. Eine derartige Abmachung konnte dieser als Vertreter der Klägerin zu demindest deshalb treffen, weil ihm das Selbstkontrahieren gestattet war.
3. Nicht unbedenklich sind allerdings die Ausführungen des Berufungsgerichts zur unterbliebenen Einholung eines Sachverständigengutachtens. Es kann der Klägerin nicht angelastet werden, daß sie keinen Gebührenvorschuß entrichtet hat. Denn das Landgericht ist, noch ehe die gesetzte Zahlungsfrist am 13. Juli 1981 ablief, auf Grund weiteren Vorbringens der Klägerin gemäß Verfügung vom 2. Juli 1981 - dem Kläger zugegangen am 7. Juli 1981 - erneut in die mündliche Verhandlung eingetreten und hat zugunsten der Klägerin erkannt.
Gleichwohl ist es im Ergebnis nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht von der Einholung des Gutachtens zu dem BU 6 unten genannten Beweisthema abgesehen hat. Die Klägerin hatte in erster Instanz in dem Schriftsatz, der zu dem erneuten Eintritt in die Verhandlung vor Durchführung
der angeordneten Beweiserhebung Anlaß gab, gebeten, im Hinblick auf ihr ergänzendes Vorbringen zu prüfen, ob der Beweisbeschluß aufrechterhalten werde. In der Berufungserwiderung ist die Klägerin auf den Beweisantritt, ein Sachverständigengutachten einzuholen, nicht mehr besonders zurückgekommen, sondern hat sich ganz allgemein auf "das Vorbringen der I. Instanz" bezogen. Das reichte unter den gegebenen Umständen nicht aus, um im Berufungsrechtszug eine Einholung des Gutachtens zu erreichen. Als der Beweisbeschluß des Landgerichts erging, lagen die Notizen vom 23. und 27. März 1980 noch nicht vor, aus denen das Berufungsgericht herleitet, daß Theodor Wfl|^ der Klägerin ein Darlehen von 100.000 IM durch Auszahlung an ihren 2. Geschäftsführer MdlHB gewährt hat. Nachdem diese Unterlagen und auch die eher für den Vortrag des Beklagten sprechende Bilanz eingereicht waren, genügte es im zweiten Rechtszug nicht mehr, durch eine pauschale Bezugnahme auf das Vorbringen erster Instanz den Beweisantritt zu wiederholen, das Gutachten eines Wirtschaftsprüfers oder Steuerberaters darüber einzuholen, daß der von Theodor W^fl| bei der Sparkasse mHHIB aufgenommene Kredit nicht der Klägerin zugeflossen sei. Es ist nicht ersichtlich, wie damit die Aktennotizen entkräftet werden sollten. Wenn die Klägerin Aufzeichnungen oder sonstige Urkunden besaß, die geeignet waren, die Aktennotizen zu erschüttern, hätte sie solches Material vorlegen oder bezeichnen müssen. Ohne derartige schriftliche Unterlagen konnte ein Sachverständiger die Notizen nicht widerlegen. Das ist auch in der Berufungs-begründung näher dargelegt worden, so daß die Klägerin auch ohne gerichtlichen Hinweis nach § 139 ZPO allen Anlaß hatte, trotz Obsiegens in erster Instanz nunmehr ihren Vortrag und ihre Beweisangebote zu ergänzen und zu präzisieren. Da sie dies unterlassen hat, war das Berufungsgericht nicht gehalten, ein Sachverständigengutachten einzuholen.
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Ob
das für die Klägerin empfangene Geld
pflichtgemäß verwendet hat, ist für die DarlehensgeWährung an die Klägerin unerheblich. Auf die hierzu angebotenen Beweise kommt es entgegen der Ansicht der Revision nicht an.
4. Die Revision rügt ohne Erfolg, daß das Berufungsgericht die subjektiven Erfordernisse des Vollmachtsmißbrauchs auf seiten des Beklagten überspannt habe. Es reiche aus, daß er den Mißbrauch habe erkennen können, während das Berufungsgericht auf Vorsatz abstelle. Das Berufungsgericht legt Jedoch trotz teilweise nicht eindeutiger Formulierungen ("zu erkennen gewesener Mißbrauch") insgesamt richtige Maßstäbe an (vgl. BU 11 Abs. 2, wo auf Fahrlässigkeit abgehoben wird). Das zeigt auch die Zitierung von BGHZ 50, 112, wonach Erkennbarkeit des Vollmachtsmißbrauchs beim Dritten (hier: dem Beklagten) genügt.
Krohn
Tidow
Kröner
Boujong
Scholz-Hoppe