* Auf prinzlaw.com finden Sie die Webseite der vom Medienrechtsanwalt Prof. Dr. Matthias Prinz gegründeten Kanzlei. Dies hier ist die davon unabhängige und eigenständige Webseite von Rechtsanwalt Matthias Prinz mit Kanzleisitz in Mainz.ok

BGH

Gericht: BGH

bauamt der Beklagten mit, er wolle seinen Betriol) ab 15 o Mai 1957 auf die Ausführung von Gußasphaltbelägen im Straßenbau erweitern* und bat* ihn bei anfallenden Arbeiten zu berücksichtigen« Über diese Bitte des Klägers kam es in der Folgezeit zu einem Schriftverkehr zwischen den Parteien0 Mit Schreiben vom 20« Februar 195* überreichte der Kläger der Beklagten die Fotokopie einer Bescheinigung der Industrieland Handelskammer vom 12 o November 1957» aus dor sich seine Verfolgteneigenschaft ergab« Er bat gleichzeitig, bei der Nou-vergebung von Asphaltarbeiten um "entsprechende Berücksichtigung"« Auf Veranlassung des Klägers wies auch die Auftragstolle Niedersachsen in HI0HHI die Beklagte mit Schreiben vom 10« Juni 1958 darauf hin* daß der Kläger als Verfolgter bei der Vergabe öffentlicher Aufträge bevorzugt zu berücksichtigen sei« Zu einer Auftragserteilung kam. Der Kläger nimmt die Beklagte.auf Schadensersatz in Anspruch und hat dazu geltend gemacht: Entgegen dor Bestimmung des § 68 BEG habe die .DUi^ugto ihn bei der Vergabe von Straßenausbeosorungearbeitcn in Gußasphalt (Flickarbeiten) nicht.bevorzugt berücksichtigt« Wenn er an den Ausbesserungsarbeiten im Rechnungsjahr 1958/59 beteiligt worden wäre, v/äre in diesem Jahr ein Reingewinn von 8 000 DM auf seinen Betrieb entfallen« 115 (= BVerwGE 7»89) die Auffassung vertreten, daß die Behörde bei Behandlung eines Antrages eines Verfolgten, ihn bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen bevorzugt zu berücksichtigen» "in Ausübung öffentlicher Gewalt" tätig werde0 Bas Bundesverwaltungsgericht ist jedoch von dieser Auffassung in der Entscheidung BVerwGE 14, 65 ff (= KJW 1962, 1555) abgerückt und hat sich der'Auffassung angeschlossen, daß der öffentliche Auftraggeber bei der Entscheidung über die Berücksichtigung eines normativ begünstigten Bewerbers bei der Vergabe öffentlicher Aufträge als Teilnehmer am bürgerlichen Rechtsverkehr handele0 Der erkennende Senat hat die Trage, ob der hier interessierende Sachverhalt unter dem Gesichtspunkt der Amtspflichtverletzung "in Ausübung eines öffentlichen Amtes" oder ausschließlich nach Privatrecht zu beurteilen ist, in seiner einen ähnlich liegenden Pall behandelnden Entscheidung vom 8oApril 1965 III ZR 230/63 (= VersR 1965» 764) offen gelassen«, Auf diese Entscheidung wird zur Vermeidung von Y/iederholungen Bezug genommen«, Die vorliegende Sache gibt keine Veranlassung, zu den einander gegenübcrstchem Auffassungen abschließend Stellung zu nehmen, da das Berufungsgericht auch hier den Klageanspruch im Ergebnis zu Recht - mag man in der vorerorterton Präge der einen oder anderen Auffassung beipflichten - bejaht hat«, Wenn der Kläger hier nicht, wie die klagende Partei in dem früher vom Senat entschiedenen Pall, an einer sogenannten beschränkten Ausschreibung teilgenommen hat, so würde doch auch er, falls hier der Sachverhalt unter dem Gesichtspunkt der Amtspflichtverletzung bei Ausübung eines öffentlichen Amtes zu beurteilen wäre, "Dritter" im Sinne des § 839 BGB sein« Denn auch er würde dadurch, daß er unter Bezugnahme auf seine Verfolgteneigenschaft um die Berücksichtigung bei der Vergabe bestimmter öffentlicher Aufträge gebeten und damit die Pflicht der Beklagten zur sachgerechten Prüfung dieses Antrages ausgelöst hatte, aus dem Kreis der unbestimmten Zahl der Verfolgten gegenüber der beklagten Stadt dahingehend herausgehoben worden sein, daß nunmehr ihm als einem bestimmten "Britten11 gegenüber Amtspflichten bestanden« Würde man die RechtsbeZiehungen der Parteien allein untor privatrechtlichen Gesichtspunkten zu beurteilen haben, dann würde gelten: Auch der Antrag eines Verfolgten an einen öffentlichen Auftraggeber, ihn mit Rücksicht auf seine Verfolgteneigenschaft bei der Vergabe öffentlicher Auf trüge bevorzugt zu berücksichtigen, und daran sich anschließende Verhandlungen begründen zwischen den Parteien ein vertragsähnliches Vertrauensverhältnis, das u»a. 2 o) Es sind ferner Bedenken gegen die Auffassung des Berufungsgerichts nicht zu erheben, die Beklagte könne nicht mit dem Einwand gehört werden, der Kläger habe die frühere Ausschaltung aus dem Wirtschaftsleben bereits im Jahre 1957 überwunden gehabt und sei deshalb 1958 nicht mehr zu bevorzugen gewesen,, Ganz abgesehen davon, daß die Beamten der Beklagten den Kläger nicht aus diesem Grunde unberücksichtigt gelassen haben, gilt folgendes: Auch wenn man annimmt, daß bereits vor der durch das BEG-Schlußgesetz vom 14«September 1965 (BGBl I 1315) erfolgten Änderung des § 68 Abs„2 BEG ein Anspruch des Verfolgten nicht mehr bestanden habe, wenn er die Polgen der Ausschaltung aus dem V/irtschaftsleben überwunden hatte (so Blessin-Wilden, Bundesentschädigungsgesetze, 3»Aufl«, Anm02 zu § 68), so kann sich die Beklagte darauf nicht berufen,, Vielmehr ist dem Berufungsgericht darin beizupflichten, daß über die Präge, ob jemand zu dem normativ begünstigten Bewerberkreis gehört, allein die Entschädigungsbehörde gemäß §§ 175? 3o) Zutreffend hat das Berufungsgericht ferner angenommen, daß sich die aus § 68 BEG ergebende bevorzugte Stellung des Klägers auch auf Asphaltierungen von öffentlichen Straßen erstreckt habe, obwohl der Kläger seinen Geschäftsbetrieb erst im Jahre 1957 auf diesen Spezialzweig habe erweitern wollen« Denn das Gesetz gibt keinen Anhalt für die Annahme, daß die Stellung der Verfolgten nur im Rahmen oines bereits früher betriebenen Erwerbs-zwoiges bevorzugt sein solle« Die Pflicht zur bevorzug- Diese von der Revision vertretene Auffassung ist jedoch bereits in ihrem Ansatzpunkt verfehlt: Zwar braucht ein öffentlicher Auftraggeber einen Bewerber aus dem Kreis der bevorzugt zu berücksichtigenden Personen bei der Vergabe nicht zu berücksichtigen, wenn er oder sein Betrieb nicht geeignet ist, die in Rede stehenden Arbeiten sachgerecht auszuführen oder sonstige Leistungen sachgerecht zu erbringen. Wenn das Berufungsgericht auf Grund seiner vorstehend wiedergegebenen Feststellungen zu dem Ergebnis gelangt ist, daß der Kläger zur Ausführung der hier interessierenden Straßeninstandsetzungsarbeiten geeignet gewesen sei und daß er, dazu aufgefordert, den Nachweis seiner Eignung hätte erbringen können, so läßt das einen Rechtsfehler nicht erkennen« Bas gleiche gilt für die vom Berufungsgericht aus den getroffenen Feststellungen gezogenen Folgerungen, daß der Kläger im Rechnungsjahr 1958/59 in der läge gewesen wäre, die Arbeiten, v/enn sie ihm übertragen worden wären, ordnungsgemäß und unter Einhaltung der Vergabobcdingungen zu den üblichen Preisen aus zuführen o Er habe vielmehr daraus, daß man ihn an der Ausschreibung für die Ausbesserung des Marktplatzes in Oberricklingen beteiligt habe, den Eindruck gewinnen müssen, daß die Beklagte seinem Angebot ohne weitere Eignungsnach-weise entgegengesehen habe« Dieser Eindruck habe sich ihm umso mehr auf drängen müssen, als er vom Hochbauamt der Beklagten laufend zur Ausführung von Asphaltarbeiton herangezogen worden sei» Bei pflichtgemäßem Verhalten hätten die Beamten der Beklagten erkennen können (und müssen), daß der Kläger seit Februar 1958 als Verfolgter bevorzugt bei der Vergabe der Straßeninstandsetzungsar-beiten zu berücksichtigen gewesen sei« Diese Ausführungen lassen einen Rechtsirrtum nicht erkennen, und auch dio Revision hat einen Rechtsfehler nicht aufzuzeigen vermocht« Die zuständigen Beamten der Beklagten haben die für den Kläger durch § 68 BEG begründete bevorzugte Rechtsstellung gegenüber anderen Auftragsbewerbern verkannt, wenn sie dem Kläger u«a« noch in ihrem Schreiben vom 29o August 1958 mitgeteilt haben, ein Anspruch, von der Stadt mit Arbeiten bedacht zu werden, bestehe nicht, bei späteren öffentlichen Ausschreibungen werde ein etwa von ihm abgegebenes Angebot - nur - ebenso gewertet v/er-den, wie die Angebote anderer Unternehmer; auch werde er gegebenenfalls an beschränkten Ausschreibungen - lediglich - "in turnusmäßiger Reihenfolge'1 auf gef ordert werden«, Diese Verkennung der Rechtslage ist nicht zu entschuldigen, zu demal nicht nur in der Bescheinigung der Industrie-und Handelskammer vom 12«, November 1957, sondern noch in dem Schreiben der Auftragstelle Niedersachsen vom 10o Juni 1958 auf die bevorzugte Stellung des Klägers und die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen, aus denen sich diese Stellung eindeutig ergab, ausdrücklich hingewiesen worden warQ habe der Kläger den Zuschlag für die Asphaltarbeiten am Ifeirktplatz in Oberricklingen auch deswegen nicht erhalten können, weil sein Angebot "wesentlich über dem billigsten Angebot lag"» Dazu ist zu sagen: V/cnn das Berufungsgericht aus nur einem wesentlich über einem anderen Angebot liegenden Gebot des Klägers in diesem Zusammenhang nicht eine entgegen seiner allgemeinen Erfahrung für den Kläger ungünstige Folgerung gezogen hat, so würde das allein eine Fehlerhaftigkeit des Ergebnisses des Berufungsgerichts selbst im Rahmen des § 286 ZPO nicht begründen können» Indes ist die Frage', welche tatsächliche Lage bei pflichtgemäßem Verhalten der Beamten eingetreten wäre, nach der den latrichter besonders freistellenden Vorschrift des § 287 ZPO zu beantworten» Dazu lassen die Ausführungen des Berufungsgerichts erkennen, daß es sein Ergebnis nicht nur auf einen einzelnen Erfahrungssatz gegründet, sondern aus der Y/ürdigung der gesamten Umstände des Falles gewonnen hat» Daß das Berufungsgericht sich dabei nicht innerhalb der ihm durch diese Vorschrift gesetzten Grenzen gehalten habe, ist nicht ersichtlich»

Zitierte Normen: § 68 BEG § 839 BGB § 286 ZPO
AusführungöffentlichbevorzugenBerufungsgerichtArbeitVergabeKlägerRevision

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
7
IM NAMEN DES VOLKES
I II_ ZR_ 125/64:
URTEIL
Verkündet am
3o März 1966 Scheibl«,
J ustizobersekretär
 als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
 in dem Rechtsstreit
 der Hauptstadt H
vertreten durch deiT Ober stadt direkt or,
 Beklagten und Revisionsklägorin, - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Br<
gegen
 den Fabrikanten Bernhard in
 stro#9
Kläger und Revisionsbeklagten9 - Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr«
Der UI* Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 3« März 1966 unter Mitwirkung des Sonatspräsidenten Dr« Pagendarm sowie der Bundosrichter Dr« Kref.t, Gähtgens, Keßler und Dr0 Reinhardt
 für Recht erkannt:
Die Revision der beklagten Stadt gegen das Urteil des 3o Zivilsenats des Oberlandesgerichts Gelle vom 15o April 1964 wird zu-rückgewiesen«
Die Kosten des Revisionsrechtszuges werden der beklagten Stadt auferlegte
 Von RechtB v/egen
 Tatbestand:
«MW«»«*«»	%
Der Kläger., der seit 1935 Alloininhaber der Firma S(Hl Söhne in	war,	mußte	seinen	Betrieb	im
 Jahre 1938 aus Verfolgungsgründen schließen«» Im August 1945 nahm er seinen Betrieb wieder auf « Seine Firma befaßt sich u«a« mit der Ausführung von Gußasphaltarbeiton«
Durch Bescheid des Regierungspräsidenten Hfm vom 5® November 1957 ist der Kläger als Verfolgter im Sinne des § 1 des Bandesentschädigungsgesetzes - BEG -anerkannt, der einen Schaden im beruflichen Fortkommen durch Verdrängung aus einer selbständigen Tätigkeit erlitten hat und daher bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen bevorzugt zu berücksichtigen ist«
Mit Schreiben vom 3« Mai 1957 teilte er dem Tief
 
bauamt der Beklagten mit, er wolle seinen Betriol) ab 15 o Mai 1957 auf die Ausführung von Gußasphaltbelägen im Straßenbau erweitern* und bat* ihn bei anfallenden Arbeiten zu berücksichtigen« Über diese Bitte des Klägers kam es in der Folgezeit zu einem Schriftverkehr zwischen den Parteien0 Mit Schreiben vom 20« Februar 195* überreichte der Kläger der Beklagten die Fotokopie einer Bescheinigung der Industrieland Handelskammer vom 12 o November 1957» aus dor sich seine Verfolgteneigenschaft ergab« Er bat gleichzeitig, bei der Nou-vergebung von Asphaltarbeiten um "entsprechende Berücksichtigung"« Auf Veranlassung des Klägers wies auch die Auftragstolle Niedersachsen in HI0HHI die Beklagte mit Schreiben vom 10« Juni 1958 darauf hin* daß der Kläger als Verfolgter bei der Vergabe öffentlicher Aufträge bevorzugt zu berücksichtigen sei« Zu einer Auftragserteilung kam. es jedoch nicht« Am 1» Oktober 1958 gab der Kläger den Asphaltierungsbetriob auf, nachdem er schon vorher die diesem Teilbetrieb dienenden Maschinen und einige seiner Leute der Firma SflHHB zur Verfügung gestellt hatte«.
Der Kläger nimmt die Beklagte.auf Schadensersatz in Anspruch und hat dazu geltend gemacht: Entgegen dor Bestimmung des § 68 BEG habe die .DUi^ugto ihn bei der Vergabe von Straßenausbeosorungearbeitcn in Gußasphalt (Flickarbeiten) nicht.bevorzugt berücksichtigt« Wenn er an den Ausbesserungsarbeiten im Rechnungsjahr 1958/59 beteiligt worden wäre, v/äre in diesem Jahr ein Reingewinn von 8 000 DM auf seinen Betrieb entfallen«
Vor dem Landgericht hat der Kläger Zahlung eines Teilbetrages von 1 000 DM verlangt« Demgegenüber hat die Beklagte, die um Abweisung der Klage gebeten hat, die Auffassung vertreten, der Kläger habe keinen Rechtsanspruch auf Übertragung öffentlicher Aufträge« Ferner hat sie u«a« vorgetragen: Sie habe den Kläger, der bis-
 
^ /
her nur DachiBolierungen und Asphaltierungen in Gebäuden oder Höfen ausgeführt habe, für Straßenasphaltarbeiten schon desv/egen nicht berücksichtigen können, v/eil er den Kachv/eis seiner Fähigkeit zur Durchführung derartiger Arbeiten nicht erbracht habe und nicht erbringen könneo Auch v/ürde der Kläger, selbst v/enn er bei der Vergabe berücksichtigt worden wäre, den von ihm angegebenen Gewinn nicht erzielt haben 0
Das Landgericht hat' die Klage abgevriesen. In der Berufungsinstanz hat der Kläger die Klage erweitert und um Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 8 000 DM mit Zinsen gebeten»
Das Oberlandesgericht hat nach umfangreicher Beweisaufnahme das Urteil des Landgerichts abgeändert und den Klageanspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt»
Mit ihrer Revision erstrebt die Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils» Der Kläger bittet um Zurückweisung des Rechtsmittels.
I.
Das Berufungsgericht hat den Klageanspruch aus dem Gesichtspunkt schuldhafter Amtspflichtverlotzung auf seiten der mit der Angelegenheit des Klägers befaßten Beamten der Beklagten gemäß § 839 BGB in Verbindung mit Art.34 GG für gerechtfertigt erachtet. Die genannten Vorschriften setzen voraus, daß die Beamten bei ihrem den Schadensersatzanspruch des Klägers auslösenden Verhalten 11 in Ausübung eines öffentlichen Amtes" gehandelt haben. Das Berufungsgericht hat das Vorliegen dieser Voraussetzung bejaht und unter Berufung auf die Entscheidung des Bun-
 
desverwaltungsgerichts in NJW 1959? 115 (= BVerwGE 7»89) die Auffassung vertreten, daß die Behörde bei Behandlung eines Antrages eines Verfolgten, ihn bei der Vergabe von öffentlichen Aufträgen bevorzugt zu berücksichtigen» "in Ausübung öffentlicher Gewalt" tätig werde0 Bas Bundesverwaltungsgericht ist jedoch von dieser Auffassung in der Entscheidung BVerwGE 14, 65 ff (= KJW 1962, 1555) abgerückt und hat sich der'Auffassung angeschlossen, daß der öffentliche Auftraggeber bei der Entscheidung über die Berücksichtigung eines normativ begünstigten Bewerbers bei der Vergabe öffentlicher Aufträge als Teilnehmer am bürgerlichen Rechtsverkehr handele0 Der erkennende Senat hat die Trage, ob der hier interessierende Sachverhalt unter dem Gesichtspunkt der Amtspflichtverletzung "in Ausübung eines öffentlichen Amtes" oder ausschließlich nach Privatrecht zu beurteilen ist, in seiner einen ähnlich liegenden Pall behandelnden Entscheidung vom 8oApril 1965 III ZR 230/63 (= VersR 1965» 764) offen gelassen«, Auf diese Entscheidung wird zur Vermeidung von Y/iederholungen Bezug genommen«, Die vorliegende Sache gibt keine Veranlassung, zu den einander gegenübcrstchem Auffassungen abschließend Stellung zu nehmen, da das Berufungsgericht auch hier den Klageanspruch im Ergebnis zu Recht - mag man in der vorerorterton Präge der einen oder anderen Auffassung beipflichten - bejaht hat«,
Wenn der Kläger hier nicht, wie die klagende Partei in dem früher vom Senat entschiedenen Pall, an einer sogenannten beschränkten Ausschreibung teilgenommen hat, so würde doch auch er, falls hier der Sachverhalt unter dem Gesichtspunkt der Amtspflichtverletzung bei Ausübung eines öffentlichen Amtes zu beurteilen wäre, "Dritter" im Sinne des § 839 BGB sein« Denn auch er würde dadurch, daß er unter Bezugnahme auf seine Verfolgteneigenschaft um die Berücksichtigung bei der Vergabe bestimmter öffentlicher Aufträge gebeten und damit die Pflicht der
 Beklagten zur sachgerechten Prüfung dieses Antrages ausgelöst hatte, aus dem Kreis der unbestimmten Zahl der Verfolgten gegenüber der beklagten Stadt dahingehend herausgehoben worden sein, daß nunmehr ihm als einem bestimmten "Britten11 gegenüber Amtspflichten bestanden«
Würde man die RechtsbeZiehungen der Parteien allein untor privatrechtlichen Gesichtspunkten zu beurteilen haben, dann würde gelten: Auch der Antrag eines Verfolgten an einen öffentlichen Auftraggeber, ihn mit Rücksicht auf seine Verfolgteneigenschaft bei der Vergabe öffentlicher Auf trüge bevorzugt zu berücksichtigen, und daran sich anschließende Verhandlungen begründen zwischen den Parteien ein vertragsähnliches Vertrauensverhältnis, das u»a. für den öffentlichen Auftraggeber die Verpflichtung in sich birgt, bei der Vergabe der in Betracht kommenden Aufträge die gesetzlichen und sonstigen einschlägigen Vorschriften über die bevorzugte Berücksichtigung bestimmter Bev/erber zu beachten* Eine Verletzung dieser Pflichten kann, wenn dafür im übrigen die Voraussetzungen gegeben sind (Verschulden, Schaden pp*), einen Schadens-eroatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsschluß (culpa in contrahendo) entstehen lassen* Ba das schädigende Verhalten in der Richtberücksichtigung bei dor Auftragsvergabe liegt, ist dabei der Schadensersatz ebenfalls dahin zu leisten, daß der Geschädigte so zu stellen ist, wie wenn er bei der Vergabe der öffentlichen Aufträge bevorzugt berücksichtigt worden wäre* Ob die die bevorzugte Berücksichtigung der Verfolgten bei der Vergabe öffentlicher Aufträge normierende ?Trimmung des 5 68 BEG auch ein "Schutzgesetz11 im Sinne des § 823 Abo*2 BGB ist, dessen schuldhafte Verletzung Schadensersatzansprüche auslöst, kann hier ebenso wie in der früheren Senatsentscheidung dahinsteheno
 
II«
Die danach weiter entscheidenden Fragen , oh nämlich der Kläger von der Beklagten hei der Vergabe der laufenden Instandsetzungsarheiten am Straßenasphalt im Rechnungsjahr 1958/59 hei Beachtung der einschlägigen Vorschriften hätte berücksichtigt werden müssen und oh gegebenenfalls die verantwortlichen Bediensteten der Beklagten ein Verschulden an der Nichtberücksichtigung trifft, hat das Berufungsgericht auf Grund des von ihm festgcatellten Sachverhalts bejaht, ohne daß insoweit ein im Revisionsrechtszug beachtlicher Rechtsfehler zutage träte«,
1«) Wenn der Kläger auch nicht bereits mit seinem ersten Schreiben vom 5« Mai 1957, mit dem er sich um die bevorzugte Berücksichtigung bei der Vergabe der hier interessierenden Aufträge bewarb, auf seine Verfolgteneigenschaft hingewiesen hat, so hat er das doch später in seinem Schreiben vom 20«, Februar 1958 nach-geholt und in ausreichender Weise den Nachweis der Zugehörigkeit zu dem bevorzugten Bewerberkreis geführt (§ 2 der Richtlinien des Bundesfinanzministers vom 14« Oktober 1957, BAnz« 1957 Nr« 199 S« 2)« Wenn er auch den (Teil-)Bescheid des Regierungspräsidenten vom 5« November 1957 nicht selbst vorgelegt hat, so hat er doch der Beklagten die Bescheinigung, der Industrie-und Handelskammer zu	vom 12« November 1957 überreicht,
 in der der wesentliche Inhalt der Bescheinigung des Regierungspräsidenten wiedergegeben war« So lange die Beklagte daraufhin die Nichtvorlage der Bescheinigung des Regierungspräsidenten selbst nicht beanstandete, konnte der Kläger - wie das Berufungsgericht mit Rocht angenommen hat - davon ausgehen, daß er den hier in Rede stehenden Nachweis in ausreichender Weise erbracht habe.
 
2 o) Es sind ferner Bedenken gegen die Auffassung des Berufungsgerichts nicht zu erheben, die Beklagte könne nicht mit dem Einwand gehört werden, der Kläger habe die frühere Ausschaltung aus dem Wirtschaftsleben bereits im Jahre 1957 überwunden gehabt und sei deshalb 1958 nicht mehr zu bevorzugen gewesen,, Ganz abgesehen davon, daß die Beamten der Beklagten den Kläger nicht aus diesem Grunde unberücksichtigt gelassen haben, gilt folgendes: Auch wenn man annimmt, daß bereits vor der durch das BEG-Schlußgesetz vom 14«September 1965 (BGBl I 1315) erfolgten Änderung des § 68 Abs„2 BEG ein Anspruch des Verfolgten nicht mehr bestanden habe, wenn er die Polgen der Ausschaltung aus dem V/irtschaftsleben überwunden hatte (so Blessin-Wilden, Bundesentschädigungsgesetze, 3»Aufl«, Anm02 zu § 68), so kann sich die Beklagte darauf nicht berufen,, Vielmehr ist dem Berufungsgericht darin beizupflichten, daß über die Präge, ob jemand zu dem normativ begünstigten Bewerberkreis gehört, allein die Entschädigungsbehörde gemäß §§ 175? 195 BEG zu befinden hat und daß die öffentlichen Auftraggeber einen entsprechenden Bescheid, so lange or von der zuständigen Entschädigungsbehörde nicht aufgehoben oder geändert worden ist, zu beachten haben (vglodazu die in § 13 des Bundes-vertriebenengesetzes getroffene Regelung)« Die Revision ist hierauf auch nicht mehr zurückgekommen„
3o) Zutreffend hat das Berufungsgericht ferner angenommen, daß sich die aus § 68 BEG ergebende bevorzugte Stellung des Klägers auch auf Asphaltierungen von öffentlichen Straßen erstreckt habe, obwohl der Kläger seinen Geschäftsbetrieb erst im Jahre 1957 auf diesen Spezialzweig habe erweitern wollen« Denn das Gesetz gibt keinen Anhalt für die Annahme, daß die Stellung der Verfolgten nur im Rahmen oines bereits früher betriebenen Erwerbs-zwoiges bevorzugt sein solle« Die Pflicht zur bevorzug-
 
ten Berücksichtigung des Klägers gemäß § 68 BEG "bestand mithin auch insoweit, als es um die Ausführung solcher Arbeiten ging, die der Kläger erst in Erwei-terung seines bisherigen gev/erblichen Wirkungsbereiches im Rahmen seiner Branche übernehmen wollte«
4o) Die Revision macht insbesondere folgendes geltend: Die Beklagte sei nicht verpflichtet gewesen, den Kläger zur Abgabe von Angeboten für die hier interessierenden Arbeiten aufzufordern, wenn sein Betrieb zur Durchführung dieser Arbeiten nicht geeignet gewesen sei. Die Frage der Eignung eines Bewerbers stehe im Ermessen der Behörde, und damit sei es ihr anheimgegeben, die Voraussetzungen zu bestimmen, unter denen sie einen Betrieb als geeignet ansehe, Es komme mithin darauf an, ob die Anforderungen, die die Beklagte an den Eignungs- * nachweis gestellt habe, sich in den Grenzen ihres Ermessens gehalten hätten, und ob der Kläger dieson Anforderungen uar Beklagten genügt habe.
Diese von der Revision vertretene Auffassung ist jedoch bereits in ihrem Ansatzpunkt verfehlt: Zwar braucht ein öffentlicher Auftraggeber einen Bewerber aus dem Kreis der bevorzugt zu berücksichtigenden Personen bei der Vergabe nicht zu berücksichtigen, wenn er oder sein Betrieb nicht geeignet ist, die in Rede stehenden Arbeiten sachgerecht auszuführen oder sonstige Leistungen sachgerecht zu erbringen. Jedoch ist die Frage, ob ein Bewerber um Öffentliche Aufträge insoweit "geeignet" ist, nicht eine Frage, die der öffentliche Auftraggeber nach seinem - pflichtgemäßen - Ermessen zu beurteilen hat, sondern es geht insoweit um einen sogenannten unbestimmten Rechtsbegriff, der der gerichtlichen Nachprüfung unterliegt (vgl, u.a. BVerwG 12, 334, 338; 17, 267, 270/1; auch 8, 192, 195 für den Begriff der "Befähigung"), Das Berufungsgericht hat auf
 
7
Grund oiner von ihm durchgeführten eingehenden Beweisaufnahme festgestollt, daß der Kläger im Jahro 1958 dio für die Ausführung von Aushesoerungsarbeiten am Straßennetz der Beklagten notwendigen Maschinen und die dazu geeigneten Arbeitskräfte besaß, und daß auch die Firmen, die von der Beklagten laufend mit den Instandsetzungsarbeiten am Straßennetz beauftragt wurden, nicht über größere und personell besser ausgestatteto Kolonnen verfügten als die damaligen Arbeitskolonnen des Klägers, und daß bei ihnen auch die Position des Bauführers im Schnitt nicht besser besetzt war als beim Kläger« Soweit die Revision mit ihren Rügen diese Feststellungen angreifen will (S«5/6 der Revisionsbegründung), bewegen sich ihre Angriffe ausschließlich auf dem allein dem Tatrichter vorbehaltenen Gebiet der Beweiswürdigung „ Sie können deshalb zu dem Erfolg der Revision nicht beitragen«
Wenn das Berufungsgericht auf Grund seiner vorstehend wiedergegebenen Feststellungen zu dem Ergebnis gelangt ist, daß der Kläger zur Ausführung der hier interessierenden Straßeninstandsetzungsarbeiten geeignet gewesen sei und daß er, dazu aufgefordert, den Nachweis seiner Eignung hätte erbringen können, so läßt das einen Rechtsfehler nicht erkennen« Bas gleiche gilt für die vom Berufungsgericht aus den getroffenen Feststellungen gezogenen Folgerungen, daß der Kläger im Rechnungsjahr 1958/59 in der läge gewesen wäre, die Arbeiten, v/enn sie ihm übertragen worden wären, ordnungsgemäß und unter Einhaltung der Vergabobcdingungen zu den üblichen Preisen aus zuführen o
5o) Den Vorwurf, die Beamten der Beklagten hätten sich einer schuldhaften Verletzung ihrer ihnen dem Kläger gegenüber obliegenden Amtspflichten schuldig gemacht, begründet das Berufungsgericht v/eiter mit folgenden Erwägungen: Die Beklagte habe den Kläger 1957 in die Hei-
 
nurgversetzt, daß sie im Haushaltsjahr 1957/58 vertraglich gebunden gewesen sei; in Y/irklichkeit aber sei daB nicht der Pall gewesen«, Die Beklagte habe den Kläger ferner damit vertröstet, er könne sich bei Beginn des kommenden Haushaltjahres (1958/59) an der Ausschreibung der JStraßenarbeiten beteiligen« Wenn die Beamten der Beklagten später der Meinung gewesen seien, die Ausschreibung könne unterbleiben, v/eil kein neuer Bewerber zu den früheren hinzugekommen sei, so sei das offensichtlich unrichtig und fehlerhaft gewesen« Denn der Kläger sei als Bewerber hinzugekommen und habe inzwischen seine Verfolgteneigenschaft nachgewiesen und sich um "entsprechende Berücksichtigung bemüht" gehabt« Es sei auch fehlerhaft gewesen, den Kläger von vornherein deshalb nicht zu berücksichtigen, weil er "seine Eignung nicht nachgowiesen" habe« Eine Aufforderung, diese Eignung nachzuweieen, sei an den Kläger niemals ergangen«
Er habe vielmehr daraus, daß man ihn an der Ausschreibung für die Ausbesserung des Marktplatzes in Oberricklingen beteiligt habe, den Eindruck gewinnen müssen, daß die Beklagte seinem Angebot ohne weitere Eignungsnach-weise entgegengesehen habe« Dieser Eindruck habe sich ihm umso mehr auf drängen müssen, als er vom Hochbauamt der Beklagten laufend zur Ausführung von Asphaltarbeiton herangezogen worden sei» Bei pflichtgemäßem Verhalten hätten die Beamten der Beklagten erkennen können (und müssen), daß der Kläger seit Februar 1958 als Verfolgter bevorzugt bei der Vergabe der Straßeninstandsetzungsar-beiten zu berücksichtigen gewesen sei« Diese Ausführungen lassen einen Rechtsirrtum nicht erkennen, und auch dio Revision hat einen Rechtsfehler nicht aufzuzeigen vermocht« Die zuständigen Beamten der Beklagten haben die für den Kläger durch § 68 BEG begründete bevorzugte Rechtsstellung gegenüber anderen Auftragsbewerbern verkannt, wenn sie dem Kläger u«a« noch in ihrem Schreiben vom 29o August 1958 mitgeteilt haben, ein Anspruch, von
 
I ;
V
der Stadt mit Arbeiten bedacht zu werden, bestehe nicht, bei späteren öffentlichen Ausschreibungen werde ein etwa von ihm abgegebenes Angebot - nur - ebenso gewertet v/er-den, wie die Angebote anderer Unternehmer; auch werde er gegebenenfalls an beschränkten Ausschreibungen - lediglich - "in turnusmäßiger Reihenfolge'1 auf gef ordert werden«, Diese Verkennung der Rechtslage ist nicht zu entschuldigen, zu demal nicht nur in der Bescheinigung der Industrie-und Handelskammer vom 12«, November 1957, sondern noch in dem Schreiben der Auftragstelle Niedersachsen vom 10o Juni 1958 auf die bevorzugte Stellung des Klägers und die einschlägigen gesetzlichen Bestimmungen, aus denen sich diese Stellung eindeutig ergab, ausdrücklich hingewiesen worden warQ
Die gleichen Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht eine schuldhafte Amtspflichtverletzung der Beamten der Beklagten begründet hat, müßten auch bei rein privatrechtlicher Beurteilung des Sachverhalts zur Bejahung eines Verschuldens bei Vertrags Schluß führen«,
6 o) Im Rahmen der - für die Frage des Ursachenzusammenhangs zv/ischen haftungsbegründendem Tatbestand (hier: schuldhafte Amtspflichtverletzung oder culpa in contrahendo) und Schaden wesentlichen - Frage, welchen Verlauf die Dinge bei pflichtgemäßem Verhalten der Beamten der Beklagten genommen haben würden, vertritt das Berufungsgericht die Auffassung, daß der Kläger bei Beteiligung an den Instandsetzungsarbeiten wettbewerbsfähige Preise angeboten haben würde«, Hierzu rügt die Revision: Das Berufungsgericht habe unter Verletzung des § 286 ZPO übersehen, daß die allgemeine Erfahrung dem Kläger nicht zugute gehalten v/erden könne, weil die ernsthafte Möglichkeit eines anderen Verlaufs bestehe o Denn laut .Feststellung des Berufungsgerichts
-13 -
habe der Kläger den Zuschlag für die Asphaltarbeiten am Ifeirktplatz in Oberricklingen auch deswegen nicht erhalten können, weil sein Angebot "wesentlich über dem billigsten Angebot lag"» Dazu ist zu sagen: V/cnn das Berufungsgericht aus nur einem wesentlich über einem anderen Angebot liegenden Gebot des Klägers in diesem Zusammenhang nicht eine entgegen seiner allgemeinen Erfahrung für den Kläger ungünstige Folgerung gezogen hat, so würde das allein eine Fehlerhaftigkeit des Ergebnisses des Berufungsgerichts selbst im Rahmen des § 286 ZPO nicht begründen können» Indes ist die Frage', welche tatsächliche Lage bei pflichtgemäßem Verhalten der Beamten eingetreten wäre, nach der den latrichter besonders freistellenden Vorschrift des § 287 ZPO zu beantworten» Dazu lassen die Ausführungen des Berufungsgerichts erkennen, daß es sein Ergebnis nicht nur auf einen einzelnen Erfahrungssatz gegründet, sondern aus der Y/ürdigung der gesamten Umstände des Falles gewonnen hat» Daß das Berufungsgericht sich dabei nicht innerhalb der ihm durch diese Vorschrift gesetzten Grenzen gehalten habe, ist nicht ersichtlich»
Wenn das Berufungsgericht weiter davon aus gegangen ist, daß dem Kläger durch die Eichtberücksichtigung bei der Vergabe der Straßeninstandsetzungsarbeiten ein Schaden entstanden sei, so ist das gleichfalls nicht zu beanstanden»
i
 
/
III«
Die Revision gegen das den Klageanspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärende Berufungs urteil erweist sich nach alledem als unbegründet«
Das Rechtsmittel muß daher unter Beachtung des § 97 ZPO für die Ko st enent Scheidung zurückgewiesen werden«
Br« Pagendarm	Dr„Kreft	Gähtgens
 Dr« Reinhardt
 Keßler