* Auf prinzlaw.com finden Sie die Webseite der vom Medienrechtsanwalt Prof. Dr. Matthias Prinz gegründeten Kanzlei. Dies hier ist die davon unabhängige und eigenständige Webseite von Rechtsanwalt Matthias Prinz mit Kanzleisitz in Mainz.ok

BGH · III ZR 119/83

Gericht: BGH · Aktenzeichen: III ZR 119/83

Auf die Rechtsmittel der Kläger werden das Urteil des 2. Die Bank ist jedoch berechtigt und im Rahmen ihrer Refinanzierungsmöglichkeiten auch verpflichtet, das Darlehen innerhalb eines Vierteljahres, spätestens jedoch einen Monat vor dem Fälligkeitstermin zu verlängern. Das Berufungsgericht hat zur Begründung der Klageabweisung ausgeführt: Der Darlehensvertrag sei gemäß Nr. VIII der Darlehensbedingungen durch die Erklärung der Beklagten vom 4. Die Vorschriften des AGB-Gesetzes seien auf den bereits im Februar 1977 geschlossenen Darlehensvertrag gemäß §§ 28, 30 AGBG nicht anwendbar. Einer Inhaltskontrolle nach den Grundsätzen, die von der Rechtsprechung vor Inkrafttreten des AGB-Gesetzes entwickelt worden seien, halte die Verlängerungsklausel stand. Mit der Klage werden Einwendungen nur gegen den Anspruch der Beklagten auf Darlehenszinsen für die Zeit ab 1. April 1982 erhoben; die Verpflichtung der Kläger zur Rückzahlung des Darlehenskapitals steht außer Streit.Bei sinngemäßer Auslegung beschränkte sich der Hauptklageantrag daher von Anfang an auf den Zinsanspruch; das haben die Prozeßbevollmächtigten der Parteien in der Revisionsverhandlung auf Befragen bestätigt. Zu einer Einigung über eine Verlängerung der Darlehenslaufzeit ist es zwischen den Parteien nicht gekommen. Auf die Regelung unter Nr. VIII Abs. 2 und 3 der Darlehensbedingungen, die eine Verlängerung auch ohne Zustimmung des Darlehensnehmers vorsieht, kann sich die Beklagte nicht berufen. März 1982 hinausgehende Darlehenslaufzeit vereinbart, in der streitigen AGB-BeStimmung sei nur ein Recht der Beklagten zur Neubestimmung der Konditionen gemäß § 315 BGB ab 1. In der Praxis haben sich dabei insbesondere zwei Anpassungsformen herausgebildet, die eine auf der Grundlage einer Regelung über die Fälligkeit des Darlehens, die andere als einseitiges Bestimmungsrecht der Bank, ohne daß das Darlehen selbst fällig wird (so Fleischmann/Bellinger/Kerl HBG 3. Daß die Bank sich bereits im ursprünglichen Vertrag verpflichtet hatte, durch ein Verlängerungsangebot am Zustandekommen einer neuen Einigung mitzuwirken, ändert nichts an der Notwendigkeit dieser Einigung (a.A. Schmuck, Der langfristige Kredit 1977, 196, 197). Die Widerrufsklausel in Nr. VIII Abs.3 der Darlehensbedingungen gibt dem Darlehensnehmer kein Recht zur Kündigung des weiterlaufenden Vertrages, sondern enthält eine Erklärungsfiktion: Wenn der Schuldner nicht fristgerecht Widerspruch 4. Als Erklärungsfiktion unterliegt eine derartige AGB-Klausel, soweit das AGB-Gesetz anwendbar ist, der Regelung des § 10 Nr. 5 AGBG: Sie ist also nur wirksam, wenn in den AGB dem Darlehensnehmer eine angemessene Frist zur Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung eingeräumt wird und die Bank als AGB-Verwender sich verpflichtet, ihren Vertragspartner bei Beginn der Frist auf die vorgesehene Bedeutung seines Schweigens besonders hinzuweisen. 5. Eine unmittelbare Anwendung des § 10 Nr. 5b AGBG auf die Darlehensbedingungen der Beklagten hat das Beru- Eine Einigung hierüber ist bereits im Februar 1977 erfolgt, also vor Inkrafttreten des AGB-Gesetzes am 1. Es kann auch dahingestellt bleiben, ob auf den Darlehensvertrag die Sondervorschrift des § 28 Abs. 2 AGBG anzuwenden ist (ablehnend Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen aaO § 28 Rn. 6; Horn in Wolf/Horn/Lindacher § 28 AGBG Rn. 7; Staudinger/Schlosser aaO § 28 AGBG Rn. 3). § 28 Abs. 2 AGBG erklärt für noch nicht abgewickelte Dauerschul dverhältnisse nicht alle Vorschriften des AGB-Geset-zes für anwendbar, insbesondere nicht die §§10 und 11 AGBG, sondern nur den § 9 AGBG. Diese Generalklausel aber stellt im wesentlichen nur eine Kodifizierung der bereits vor dem Inkrafttreten des AGB-Gesetzes bestehenden Rechtslage dar, wie sie sich seit langem anhand ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Inhaltskontrolle gemäß § 242 BGB entwickelt hatte (BGHZ 83, 169, 174; BGH Urteile v. Daraus ergibt sich allerdings nicht, daß alle Klauseln, die in den §§10, 11 AGBG für unwirksam erklärt werden, auch dann, wenn sie vor dem 1. Andererseits steht aber auch bei Klauseln, die bereits vor dem Inkrafttreten des AGBG vereinbart wurden, die spätere Aufnahme in den Katalog der §§ 10, 11 AGBG einer Verwerfung im Wege der Inhaltskontrolle nach § 242 BGB nicht entgegen (vgl. Das gilt nicht nur, wenn solche Klauseln vor Erlaß des AGB-Gesetzes von der Rechtsprechung bereits ausdrücklich mißbilligt worden waren, sondern auch, wenn sich die Rechtsprechung mit ihnen vorher zwar noch nicht beschäftigt hatte, wenn sich ihre Unwirksamkeit aber aus den von der Rechtsprechung bereits entwickelten allgemeinen Grundsätzen mit hinreichender Klarheit ableiten ließ. Dabei kann es im Rahmen der Inhaltskontrolle nach § 242 BGB durchaus von Bedeutung sein, wenn eine Klausel " wie hier - zwar noch vor dem Inkrafttreten des AGB-Gesetzes, aber schon nach seiner Verkündung (15. vereinbart worden ist und nach dem Willen der Parteien ihre Wirkung - das Zustandekommen eines neuen Vertrags -erst in der Zeit nach dem Inkrafttreten entfalten sollte. Einem Verwender von AGB ist es auch durchaus zuzu demuten, Klauseln, die in einem bereits verkündeten Gesetz für unwirksam erklärt werden, schon vor dessen Inkrafttreten nicht mehr zu benutzen, wenn die gesetzliche Regelung nur einen bereits vorher geltenden Grundsatz konkretisiert. Nach der vor Inkrafttreten des AGB-Gesetzes entwickelten Rechtsprechung zur Inhaltskontrolle gemäß § 242 BGB ist einer AGB-Klausel die Anerkennung zu versagen, wenn sie den im dispositiven Recht enthaltenen Ausgleich widerstreitender Interessen der Vertragspartner verdrängt, ohne den Kunden in anderer Weise einen angemessenen Schutz zu gewähren (BGHZ 60, 377, 380; 70, 304, 310). Bei einem Tilgungsdarle-hen, das zur Konditionenanpassung in bestimmten Zeitabschnitten fällig gestellt wird, ist eine AGB-Klausel, die den Darlehensgeber zu einem Verlängerungsangebot verpflichtet und das Schweigen des Darlehensnehmers als Annahme wertet, inhaltlich nicht unzulässig (a.A. Könd-gen/König ZiP 1984, 136). Unter den genannten Voraussetzungen liegt nämlich eine Annahmeerklärung des Darlehensnehmers durchaus nahe; die AGB-Regelung erspart die Abgabe und Übermittlung der Erklärung. Treu und Glauben erfordern es daher, daß die Bank in ihren AGB dem Darlehensnehmer eine angemessene Frist zur Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung einräumt, daneben aber auch sich verpflichtet, ihn bei Beginn der Frist auf die vorgesehene Bedeutung seines Schweigens noch einmal besonders hinzuweisen; denn sonst ist zu befürchten, daß der Betroffene im Zeitpunkt der Verlängerung nicht mehr in Erinnerung hat, welche Folgen die Jahre vorher vereinbarten AGB seinem Schweigen beilegten. Diese Gründe, die den Gesetzgeber zur Aufnahme des § 10 Nr. 5 in das AGBG veranlaßt haben (vgl. 7; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher aaO § 10 Nr. 5 Rn. 1), müssen auch schon gemäß § 242 BGB zur Unwirksamkeit einer noch unmittelbar vor dem Inkrafttreten des Gesetzes vereinbarten Klausel führen, die dem Darlehensnehmer keine angemessene Erklärungsfrist einräumt oder den Darlehens- Die Darlehensbedingungen der Beklagten sahen für den Widerspruch eine Frist von zwei Wochen vor. Es ist zweifelhaft, ob diese Frist dem Darlehensnehmer hinreichend Zeit läßt, um die - ihm erst bei Fristbeginn mitgeteilten - neuen Konditionen der Beklagten mit den aktuellen Angeboten anderer Kreditgeber zu vergleichen und alles für eine Umschuldung Notwendige zu veranlassen. Diese Frage braucht jedoch hier nicht endgültig entschieden zu werden, weil es jedenfalls an der zweiten Voraussetzung für die Wirksamkeit der Erklärungsfiktion fehlt: Die Beklagte verpflichtete sich nicht bereits in ihren AGB, den Darlehensnehmer bei Fristbeginn noch einmal auf die vorgesehene Bedeutung seines Schweigens besonders hinzuweisen. 9. Ohne in ihren AGB eine solche Verpflichtung übernommen zu haben, hat die Beklagte allerdings tatsächlich im Schreiben vom 4. Welche Rechtsfolgen ein in den AGB nicht vorgesehener, tatsächlich aber trotzdem erfolgter Hinweis hat, ist streitig. Wenn § 10 Nr. 5b AGBG den AGB-Verwender verpflichtet, den Vertragspartner auf die Bedeutung seines Verhaltens "besonders" hinzuweisen, so bringt dieser Zusatz das zu dem Ausdruck, was sich nach Treu und Glauben auch bereits aus seinem Zweck ergibt: Der Hinweis muß in einer Form geschehen, die unter normalen Umständen Kenntnisnahme verbürgt; er darf also nicht in einer größeren Summe von Einzelmitteilungen, die üblicherweise nicht allesamt aufmerksam gelesen werden, versteckt sein (so Staudinger/Schlosser aaO § 10 Nr. 5 AGBG Rn. 14). Wenn sich im letzten Teil eines solchen Schreibens, zwar in einem besonderen Absatz, im übrigen aber ohne jede optische Hervorhebung, der Hinweis auf ein Widerrufsrecht befindet, das befristet ist und nur schriftlich ausgeübt werden kann, so besteht die Gefahr, daß der Empfänger des Schreibens diesen Hinweis, insbesondere auch seine wesentlichen Einzelheiten, nicht rechtzeitig und vollständig in sich aufnimmt und deswegen den Widerruf zu spät, nicht in der geforderten Schriftform oder überhaupt nicht erklärt.

Zitierte Normen: § 767 ZPO § 28 AGBG § 301 BGB § 10 AGBG § 607 BGB § 28 AGBG § 242 BGB § 10 AGBG § 242 BGB § 10 AGBG § 91 ZPO
HinweisAGBGAGBDarlehensbedingungenDarlehenKläger

Volltext der Entscheidung

Nachschiagewerk: ja BGHZ	:	nein
BGB §§ 242 Cd, 607;
AGBG §§ 9 Bl, 10 Nr. 5, 28;
HBG § 19
Zur Unwirksamkeit von Konditionenanpassungsklauseln in den AGB einer Hypothekenbank
BGH, Urt. v. 4. Oktober 1984 - ITT 7R 119/83 ' 0LG Braunschweig
LG Braunschweig
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
III ZR 119/83	URTEIL	Verk&ndet am
4. Oktober 1984
Freitag,
 JustizoberSekretär
 als Urkundsbeamter
 in dem Rechtsstreit	der Geechiilaatelle
 des Kraftfahrzeugmeisters Michael Straße OB, Bl
2.
dessen Ehefrau Maria-Helene wohnhaft ebenda,
»
Kläger und Revisionskläger,
- Prozeßbevollmächtigter:
Rechtsanwalt
 gegen
die	in	HflHBÜ,	Aktiengesellschaft,
 vertreten durch die Mitglieder des Vorstands Dr. Clauß Dr. Manfred MBHBB und Dr. Wolfgang W<
36,
Beklagte und Revisionsbeklagte,
- Prozeßbevollmächtigte:
Rechtsanwälte Prof, und Dr.
 
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 4. Oktober 1984 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Krohn und die Richter Dr. Tidow, Kroner, Dr. Halstenberg und Dr. Werp
 für Recht erkannt:
Auf die Rechtsmittel der Kläger werden das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlande sgerichts Braunschweig vom 23. Juni 1983 aufgehoben und das Urteil der 5. Zivilkammer des Landgerichts Braunschweig vom 10. November 1982 abgeändert.
Die Zwangsvoll Streckung aus der im Grundbuch von BflMBi Band flBB Blatt MB» in Abt. BBNr. 4 eingetragenen Grundschuld und aus der vollstreckbaren Ausfertigung der Grundschuldbestellungsurkunde des Notars Klaus-Dieter RI
vom 8.6.1977 - URNr.
wird für unzulässig erklärt, soweit Zinsen für die Zeit ab 1. April 1982 verlangt werden.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Be klagte zu tragen.
Von Rechts wegen
 
Tatbestand
 Die Beklagte gewährte den Klägern ein Tilgungsdarlehen von 140.000 DM zu einem Zinssatz von 5 1/2 % und ließ sich zur Sicherung eine brieflose Grundschuld einräumen. In der notariellen Bestellungsurkunde vom 8. Juni 1977 unterwarfen sich die Kläger der sofortigen Zwangsvollstreckung für alle dinglichen und persönlichen Ansprüche.
Nr. VIII der Formularbedingungen im Darlehensantrag vom 22. Februar 1977 lautet:
'•Fälligkeit zur Konditionenanpassung, Darlehensverlängerung.
Das Darlehen ist am 31.3.1932 mit dem noch nicht getilgten Darlehensbetrag zur Rückzahlung fällig.
Die Bank ist jedoch berechtigt und im Rahmen ihrer Refinanzierungsmöglichkeiten auch verpflichtet, das Darlehen innerhalb eines Vierteljahres, spätestens jedoch einen Monat vor dem Fälligkeitstermin zu verlängern. Dabei wird sie die dann für Darlehen dieser Art bei ihr üblichen Bedingungen (insbesondere Verzinsung, Tilgung, Geldbeschaffungskosten,Rückzahlungssperrfrist , Geltungsdauer der neuen Bedingungen usw.) festlegen. Die neuen Bedingungen sollen nicht zu einer Verlängerung der Gesamtlaufzeit über den Zeitraum hinaus führen, der sich bei Fortdauer der anfänglich vereinbarten Konditionen ergeben hätte.
Die Darlehensverlängerung entfällt, wenn ihr ein Schuldner binnen zwei Wochen schriftlich widerspricht. In diesem Falle ist das Darlehen für die Zeit von der Fälligkeit bis zur Zahlung mit dem Zinssatz zu verzinsen, den die Bank zu diesem Zeitpunkt für kurzfristige Darlehen erhebt, mindestens jedoch mit dem Zinssatz, den die Bank für die Verlängerung vorgesehen hat. "
 
Am 9. Dezember 1981 wies die Beklagte die Kläger darauf hin, daß zu dem 31. März 1982 eine Konditionenanpassung bevorstehe. Mit Schreiben vom 4. Februar 1982 erklärte die Beklagte, sie prolongiere das Darlehen bis zu dem 31. März 1987 zu einem Zinssatz von 10,8 %. Das Schreiben besteht aus zwei maschinengeschriebenen Seiten mit Anlagen und enthält die neuen Darlehensbedingungen im einzelnen. Im vorletzten Absatz des Schreibens heißt es ohne besondere Hervorhebung:
"Die Darlehensverlängerung entfällt, wenn ihr ein Darlehensnehmer binnen zwei Wochen schriftlich widerspricht. In diesem Falle ist das Darlehen am Fälligkeitstag zurückzuzahlen."
Die Kläger haben behauptet, sie hätten der Beklagten am 15. Februar 1982 telefonisch mitteilen lassen, das Darlehen werde zu dem 31. März 1982 abgelöst. Eine schriftliche Mitteilung erfolgte unstreitig erst am 23. März 1982, als die Kläger den Kapitalrestbetrag von 133.467,25 DM überwiesen. Die Beklagte widersprach daraufhin der Ablösung, schickte den überwiesenen Betrag zurück und forderte für die Folgezeit die Zahlung vierteljährlicher Beträge von 4.130 DM für Zinsen und Tilgung. Dagegen haben sich die Kläger mit der Klage aus § 767 ZPO gewandt. Landgericht und Oberlandesgericht haben die Klage abgewiesen. Mit der Revision verfolgen die Kläger weiter ihr Begehren, die Zwangsvollstreckung aus der Grundschuldbestellungsurkunde für unzulässig zu erklären.
 
Entscheidungsgründe
I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung der Klageabweisung ausgeführt: Der Darlehensvertrag sei gemäß Nr. VIII der Darlehensbedingungen durch die Erklärung der Beklagten vom 4. Februar 1982 wirksam verlängert worden, weil die Kläger unstreitig nicht binnen zwei Wochen schriftlich widersprochen hätten. Die von den Klägern gegen die Gültigkeit der Verlängerungsklausel erhobenen rechtlichen Bedenken könnten nicht durchdringen. Die Vorschriften des AGB-Gesetzes seien auf den bereits im Februar 1977 geschlossenen Darlehensvertrag gemäß §§ 28, 30 AGBG nicht anwendbar. Einer Inhaltskontrolle nach den Grundsätzen, die von der Rechtsprechung vor Inkrafttreten des AGB-Gesetzes entwickelt worden seien, halte die Verlängerungsklausel stand.
II.
Die Revision der Kläger hat Erfolg.
1. Mit der Klage werden Einwendungen nur gegen den Anspruch der Beklagten auf Darlehenszinsen für die Zeit ab 1. April 1982 erhoben; die Verpflichtung der Kläger zur Rückzahlung des Darlehenskapitals steht außer Streit.Bei sinngemäßer Auslegung beschränkte sich der Hauptklageantrag daher von Anfang an auf den Zinsanspruch; das haben die Prozeßbevollmächtigten der Parteien in der Revisionsverhandlung auf Befragen bestätigt.
 
2.	Die Beklagte kann für die Zeit ab 1. April 1982 gemäß § 301 BGB keine Darlehenszinsen mehr verlangen, da sie zu Unrecht die Annahme des ihr überwiesenen Kapitalbetrages verweigert hat.
Nach Nr. VIII Abs. 1 der Darlehensbedingungen war das Darlehen zu dem 31. März 1982 zur Rückzahlung fällig.
Zu einer Einigung über eine Verlängerung der Darlehenslaufzeit ist es zwischen den Parteien nicht gekommen.
Auf die Regelung unter Nr. VIII Abs. 2 und 3 der Darlehensbedingungen, die eine Verlängerung auch ohne Zustimmung des Darlehensnehmers vorsieht, kann sich die Beklagte nicht berufen. Diese AGB-Klausel hält der Inhaltskontrolle nicht stand.
3.	Abzulehnen ist die Auffassung der Beklagten, die Parteien hätten von vornherein eine über den 31. März 1982 hinausgehende Darlehenslaufzeit vereinbart, in der streitigen AGB-BeStimmung sei nur ein Recht der Beklagten zur Neubestimmung der Konditionen gemäß § 315 BGB ab 1. April 1982 vorgesehen, verbunden mit einem Kündigungsrecht der Kläger.
Tilgungsdarlehen einer Hypothekenbank dienen allerdings üblicherweise der langfristigen Finanzierung. Deshalb schließt § 19 des Hypothekenbankgesetzes vom 13. Juli 1899 (RGBl 375 - HBG -) bis heute unverändert jedes Kündigungsrecht zugunsten der Bank aus. Die Hypothekenbanken haben jedoch wegen der ZinsSchwankungen und der allgemeinen Verkürzung der Laufzeiten am Kapitalmarkt seit Anfang der 70iger Jahre nach Wegen gesucht, auch bei Tilgungsdarlehen eine langfristige Zinsbindung zu vermeiden und eine Konditionenanpassung zu ermöglichen (zur historischen Entwicklung vgl. PIeyer/Müller-Wüsten,
i
 
Festschrift für MÖhring 1975 S. 401). In der Praxis haben sich dabei insbesondere zwei Anpassungsformen herausgebildet, die eine auf der Grundlage einer Regelung über die Fälligkeit des Darlehens, die andere als einseitiges Bestimmungsrecht der Bank, ohne daß das Darlehen selbst fällig wird (so Fleischmann/Bellinger/Kerl HBG 3. Aufl. § 19 Anm. 4 d = S. 256; vgl. auch Francke,
 Der langfristige Kredit 1974, 599 ff.). Beide Formen verfolgen dasselbe wirtschaftliche Ziel, unterscheiden sich aber rechtlich in wesentlichen Punkten.
Die Beklagte hat in ihren Darlehensbedingungen -einem vom Verband privater Hypothekenbanken ausgearbeiteten Muster folgend (Pleyer/Müller-Wüsten aaO S. 403; Fleischmann/Bellinger/Kerl aaO) - den erstgenannten Weg der sog. " Ab schnitt finanzierung11 gewählt: Das Darlehen wird am Ende der Festschreibungszeit mit dem bis dahin noch nicht getilgten Betrag fällig. Zur Verlängerung der Darlehenslaufzeit bedarf es danach einer neuen Einigung. Die Bank muß, wenn sie eine Verlängerung erstrebt, dem Darlehensnehmer ein entsprechendes Angebot machen; sonst bleibt es bei der vereinbarten Fälligkeit; eine automatische Verlängerung tritt nicht ein, selbst wenn die Bank es bei den bisherigen Konditionen belassen wollte. Daß die Bank sich bereits im ursprünglichen Vertrag verpflichtet hatte, durch ein Verlängerungsangebot am Zustandekommen einer neuen Einigung mitzuwirken, ändert nichts an der Notwendigkeit dieser Einigung (a.A. Schmuck, Der langfristige Kredit 1977, 196, 197). Die Widerrufsklausel in Nr. VIII Abs. 3 der Darlehensbedingungen gibt dem Darlehensnehmer kein Recht zur Kündigung des weiterlaufenden Vertrages, sondern enthält eine Erklärungsfiktion: Wenn der Schuldner nicht fristgerecht Widerspruch
8
erhebt, gilt dieses Unterlassen als die - zur Einigung erforderliche - Annahme des Angebots der Bank (Bunte, Handbuch der AGB, S. 220 zu Nr. 7; Köndgen/König ZiP 1984, 129, 136; a.A. Schmuck aaO).
4.	Als Erklärungsfiktion unterliegt eine derartige AGB-Klausel, soweit das AGB-Gesetz anwendbar ist, der Regelung des § 10 Nr. 5 AGBG: Sie ist also nur wirksam, wenn in den AGB dem Darlehensnehmer eine angemessene Frist zur Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung eingeräumt wird und die Bank als AGB-Verwender sich verpflichtet, ihren Vertragspartner bei Beginn der Frist auf die vorgesehene Bedeutung seines Schweigens besonders hinzuweisen. Die Übernahme dieser Verpflichtung ist danach Voraussetzung der Wirksamkeit einer solchen Fiktionsklausel (Brandner in Ulmer/Brandner/Hensen AGBG 4. Aufl. § 10 Nr. 5 Rn. 13; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher AGBG § 10 Nr.5 Rn. 26; Koch/Stübing AGBG § 10 Nr. 5 Rn. 20; Staudinger/ Schlosser 12. Aufl. § 10 Nr. 5 AGBG Rn. 14; MünchKomm/
Kötz 2. Aufl. § 10 AGBG Rn. 29).
Diesen Anforderungen des AGB-Gesetzes haben andere Hypothekenbanken in ihren Darlehensbedingungen bereits frühzeitig Rechnung zu tragen versucht (vgl. die bei Bunte aaO S. 212, 215, 218 abgedruckten Bedingungen der Rheinischen Hypothekenbank in ihrer 1977 auf das AGB-Gesetz abgestimmten Form). Die Darlehensbedingungen der Beklagten enthalten dagegen weder im Darlehensantrag vom 15.Februar 1977 noch in der mit Schreiben vom 4. Februar 1982 mitgeteilten geänderten Fassung eine § 10 Nr. 5b AGBG ent sprechende Hinwei sverpf1i chtung.
5.	Eine unmittelbare Anwendung des § 10 Nr. 5b AGBG auf die Darlehensbedingungen der Beklagten hat das Beru-
 
fungsgericht hier allerdings gemäß § 28 Abs. 1 AGBG mit Recht abgelehnt. Das Zustandekommen der Verlängerungsvereinbarung hängt davon ab, ob die Parteien vor-her schon ihren Vertragsbeziehungen die AGB der Beklag-ten wirksam zugrunde gelegt hatten. Eine Einigung hierüber ist bereits im Februar 1977 erfolgt, also vor Inkrafttreten des AGB-Gesetzes am 1. April 1977 (§30 AGBG). Selbst wenn das Darlehen erst später, nach Eintragung der am 8. Juni 1977 bestellten Grundschuld, ausgezahlt worden ist (vgl. Nr. X der Darlehensbedingungen), so beruht die Anwendung der AGB doch auf der schon im Februar 1977 getroffenen Vereinbarung. Ob man darin bereits den Darlehensvertrag oder nur einen Vorvertrag sehen will, ist nicht entscheidend; auf den Streit über die Rechtsnatur des Darlehens kommt es nicht an (vgl. dazu MünchKomm/H.P. Westermann vor § 607 BGB Rn. 5 ff. m.w. Nachw.).
6.	Es kann auch dahingestellt bleiben, ob auf den Darlehensvertrag die Sondervorschrift des § 28 Abs. 2 AGBG anzuwenden ist (ablehnend Ulmer in Ulmer/Brandner/Hensen aaO § 28 Rn. 6; Horn in Wolf/Horn/Lindacher § 28 AGBG Rn. 7; Staudinger/Schlosser aaO § 28 AGBG Rn. 3). § 28 Abs. 2 AGBG erklärt für noch nicht abgewickelte Dauerschul dverhältnisse nicht alle Vorschriften des AGB-Geset-zes für anwendbar, insbesondere nicht die §§10 und 11 AGBG, sondern nur den § 9 AGBG. Diese Generalklausel aber stellt im wesentlichen nur eine Kodifizierung der bereits vor dem Inkrafttreten des AGB-Gesetzes bestehenden Rechtslage dar, wie sie sich seit langem anhand ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zur Inhaltskontrolle gemäß § 242 BGB entwickelt hatte (BGHZ 83, 169, 174; BGH Urteile v. 21. Dezember 1983 - VIII ZR 195/82 =
10
WM 1984, 314, 315; v. 20. Juni 1984 - VIII ZR 337/82 =
WM 1984, 1100, 1101, 1103). An den Maßstäben, die sich aus dieser Rechtsprechung ergeben, muß sich daher die streitige AGB-Klausel auf jeden Fall messen lassen.
7.	Die Sondervorschriften der §§ 10, 11 AGBG dienen dem Zweck, das Prinzip der Generalklausel des § 9 AGBG und damit letztlich auch des § 242 BGB zu konkretisieren (vgl. Brandner in Ulmer/Brandner/Hensen aaO § 9 Rn.8; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher aaO vor §§ 10/11 Rn. 9). Daraus ergibt sich allerdings nicht, daß alle Klauseln, die in den §§10, 11 AGBG für unwirksam erklärt werden, auch dann, wenn sie vor dem 1. April 1977 vereinbart worden sind, im Wege der Inhaltskontrolle nach § 242 BGB zu verwerfen sind; manche Konkretisierungen einer Generalklausel können um der Rechtssicherheit willen nur vom Gesetzgeber vorgenommen werden. Andererseits steht aber auch bei Klauseln, die bereits vor dem Inkrafttreten des AGBG vereinbart wurden, die spätere Aufnahme in den Katalog der §§ 10, 11 AGBG einer Verwerfung im Wege der Inhaltskontrolle nach § 242 BGB nicht entgegen (vgl. BGH Urteil v. 20. Juni 1984, aaO). Das gilt nicht nur, wenn solche Klauseln vor Erlaß des AGB-Gesetzes von der Rechtsprechung bereits ausdrücklich mißbilligt worden waren, sondern auch, wenn sich die Rechtsprechung mit ihnen vorher zwar noch nicht beschäftigt hatte, wenn sich ihre Unwirksamkeit aber aus den von der Rechtsprechung bereits entwickelten allgemeinen Grundsätzen mit hinreichender Klarheit ableiten ließ.
Dabei kann es im Rahmen der Inhaltskontrolle nach § 242 BGB durchaus von Bedeutung sein, wenn eine Klausel " wie hier - zwar noch vor dem Inkrafttreten des AGB-Gesetzes, aber schon nach seiner Verkündung (15. Dezember 1976)
11
vereinbart worden ist und nach dem Willen der Parteien ihre Wirkung - das Zustandekommen eines neuen Vertrags -erst in der Zeit nach dem Inkrafttreten entfalten sollte. Die zur Ausfüllung einer Generalklausel notwendigen Wertungen unterliegen dem Wandel; das gilt für § 242 BGB ebenso wie für § 138 BGB (vgl. Senatsurteil vom 30. Juni 1983 - III ZR 114/82 = NJW 1983, 2692). Wenn ein Gesetz eine bereits vorher geltende Generalklausel konkretisiert, kann sich der Gesetzesinhalt schon im Zeitraum zwischen Verkündung und Inkrafttreten auf die Feststellung der für die Auslegung der Generalklausel maßgeblichen Wertanschauungen auswirken. Einem Verwender von AGB ist es auch durchaus zuzu demuten, Klauseln, die in einem bereits verkündeten Gesetz für unwirksam erklärt werden, schon vor dessen Inkrafttreten nicht mehr zu benutzen, wenn die gesetzliche Regelung nur einen bereits vorher geltenden Grundsatz konkretisiert.
8.	Die Anwendung dieser Grundsätze führt hier zur Unwirksamkeit der in Nr. VIII der Darlehensbedingungen getroffenen Regelung.
Nach der vor Inkrafttreten des AGB-Gesetzes entwickelten Rechtsprechung zur Inhaltskontrolle gemäß § 242 BGB ist einer AGB-Klausel die Anerkennung zu versagen, wenn sie den im dispositiven Recht enthaltenen Ausgleich widerstreitender Interessen der Vertragspartner verdrängt, ohne den Kunden in anderer Weise einen angemessenen Schutz zu gewähren (BGHZ 60, 377, 380; 70, 304, 310).
Die gesetzliche Regelung, daß ein Angebot nur dann zu einer vertraglichen Bindung führt, wenn es - ausdrücklich oder konkludent - angenommen wird, ist abdingbar.
12
Die Vereinbarung einer Annahmefiktion in AGB kann berechtigten Bedürfnissen entsprechen und ist daher nicht von vornherein zu verwerfen. Bei einem Tilgungsdarle-hen, das zur Konditionenanpassung in bestimmten Zeitabschnitten fällig gestellt wird, ist eine AGB-Klausel, die den Darlehensgeber zu einem Verlängerungsangebot verpflichtet und das Schweigen des Darlehensnehmers als Annahme wertet, inhaltlich nicht unzulässig (a.A. Könd-gen/König ZiP 1984, 136). Unter den genannten Voraussetzungen liegt nämlich eine Annahmeerklärung des Darlehensnehmers durchaus nahe; die AGB-Regelung erspart die Abgabe und Übermittlung der Erklärung.
Trotzdem ist die vorgesehene Fiktion für den Darlehensnehmer nur tragbar, wenn gewährleistet ist, daß er sich ihrer Bedeutung im entscheidenden Zeitpunkt bewußt ist, sich darauf einstellen und ihren Eintritt verhindern kann. Treu und Glauben erfordern es daher, daß die Bank in ihren AGB dem Darlehensnehmer eine angemessene Frist zur Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung einräumt, daneben aber auch sich verpflichtet, ihn bei Beginn der Frist auf die vorgesehene Bedeutung seines Schweigens noch einmal besonders hinzuweisen; denn sonst ist zu befürchten, daß der Betroffene im Zeitpunkt der Verlängerung nicht mehr in Erinnerung hat, welche Folgen die Jahre vorher vereinbarten AGB seinem Schweigen beilegten. Diese Gründe, die den Gesetzgeber zur Aufnahme des § 10 Nr. 5 in das AGBG veranlaßt haben (vgl. BT-Drucks. 7/5422 S. 7; Wolf in Wolf/Horn/Lindacher aaO § 10 Nr. 5 Rn. 1), müssen auch schon gemäß § 242 BGB zur Unwirksamkeit einer noch unmittelbar vor dem Inkrafttreten des Gesetzes vereinbarten Klausel führen, die dem Darlehensnehmer keine angemessene Erklärungsfrist einräumt oder den Darlehens-
geber nicht zu einem besonderen Hinweis bei Beginn der Frist verpflichtet.
Die Darlehensbedingungen der Beklagten sahen für den Widerspruch eine Frist von zwei Wochen vor. Es ist zweifelhaft, ob diese Frist dem Darlehensnehmer hinreichend Zeit läßt, um die - ihm erst bei Fristbeginn mitgeteilten - neuen Konditionen der Beklagten mit den aktuellen Angeboten anderer Kreditgeber zu vergleichen und alles für eine Umschuldung Notwendige zu veranlassen.
Diese Frage braucht jedoch hier nicht endgültig entschieden zu werden, weil es jedenfalls an der zweiten Voraussetzung für die Wirksamkeit der Erklärungsfiktion fehlt: Die Beklagte verpflichtete sich nicht bereits in ihren AGB, den Darlehensnehmer bei Fristbeginn noch einmal auf die vorgesehene Bedeutung seines Schweigens besonders hinzuweisen.
9.	Ohne in ihren AGB eine solche Verpflichtung übernommen zu haben, hat die Beklagte allerdings tatsächlich im Schreiben vom 4. Februar 1982 die Kläger auf ihr Recht zu dem Widerspruch gegen die Vertragsverlängerung hingewiesen. Auch darauf läßt sich aber eine Klageabweisung nicht stützen.
Welche Rechtsfolgen ein in den AGB nicht vorgesehener, tatsächlich aber trotzdem erfolgter Hinweis hat, ist streitig. Während Schmuck meint, dadurch werde der Mangel der AGB geheilt (aaO S. 198; dagegen Staudinger/ Schlosser aaO § 10 Nr. 5 AGBG Rn. 14), vertritt Wolf die Auffassung, bei tatsächlich erfolgtem Hinweis könne entweder ein konkludentes Verhalten des Vertragspartners anzu-
14 -
nehmen oder die Berufung auf die Unwirksamkeit der Fiktionsklausel als unzulässige Rechtsausübung anzusehen sein (Wolf/Horn/Lindacher aaO § 10 Nr. 5 Rn. 26).
Die angesprochene Frage braucht hier nicht abschließend erörtert und entschieden zu werden. Der im Schreiben vom 4. Februar 1982 gegebene Hinweis der Beklagten kann schon deswegen keine der genannten Rechtsfolgen aus-lösen, weil er nicht den Anforderungen entsprach, die an einen solchen Hinweis gestellt werden müssen, damit er seine Funktion erfüllt. Wenn § 10 Nr. 5b AGBG den AGB-Verwender verpflichtet, den Vertragspartner auf die Bedeutung seines Verhaltens "besonders" hinzuweisen, so bringt dieser Zusatz das zu dem Ausdruck, was sich nach Treu und Glauben auch bereits aus seinem Zweck ergibt: Der Hinweis muß in einer Form geschehen, die unter normalen Umständen Kenntnisnahme verbürgt; er darf also nicht in einer größeren Summe von Einzelmitteilungen, die üblicherweise nicht allesamt aufmerksam gelesen werden, versteckt sein (so Staudinger/Schlosser aaO § 10 Nr. 5 AGBG Rn. 14). Der Hinweis muß geeignet sein, die Aufmerksamkeit des Vertragspartners zu erwecken (Wolf in Wolf/Horn/Lindacher aaO § 10 Nr. 5 Rn. 24). Deshalb fordern Löwe/v.Westphalen/ Trinkner, daß der Hinweis drucktechnisch hervorgehoben und von einem in derselben Mitteilung eventuell enthaltenen Text klar abgesetzt werden soll, da er sonst vom Empfänger übersehen werde, und empfehlen die Übermittlung auf einem gesonderten Blatt (AGBG 1. Aufl. § 10 Nr. 5 Rn. 9; vgl. auch v. Westphalen in der 2. Aufl. § 10 Nr.5 Rn. 19: "Klare, übersichtliche Textgestaltung”).
Der von der Beklagten im Schreiben vom 4. Februar 1982 gegebene Hinweis genügt den zu stellenden Anforde-

rungen nicht. Das zweiseitige Schreiben und seine Anlagen enthielten zahlreiche Einzelheiten der neuen Darlehensbedingungen. Wenn sich im letzten Teil eines solchen Schreibens, zwar in einem besonderen Absatz, im übrigen aber ohne jede optische Hervorhebung, der Hinweis auf ein Widerrufsrecht befindet, das befristet ist und nur schriftlich ausgeübt werden kann, so besteht die Gefahr, daß der Empfänger des Schreibens diesen Hinweis, insbesondere auch seine wesentlichen Einzelheiten, nicht rechtzeitig und vollständig in sich aufnimmt und deswegen den Widerruf zu spät, nicht in der geforderten Schriftform oder überhaupt nicht erklärt.
Da der Beklagtes: somit für die Zeit ab 1. April 1982 kein Zinsanspruch mehr zusteht, mußten die Urteile der Vorinstanzen aufgehoben und der Voll Streckungsgegenklage stattgegeben werden.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
Krohn	Tidow	Kroner
 Halstenberg	Werp