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BGH · III ZR 117/78

Gericht: BGH · Aktenzeichen: III ZR 117/78

Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5. Die Sache wird zur anderweiten handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtzuges, an den 20. der auf die Forderung nichts gezahlt hatte, von der Firma FmB gemahnt worden war, sagte er sich mit Schreiben vom 20. Dezember 1973 die fristlose Kündigung des mit der Firma TflHHi FflHB abgeschlossenen Lizenzvertrages aus. Die Verbindlichkeiten des Kaufmanns FflHD sowie der Firmen FflHH TflBHHHi und T(HHB FflHHI (beide fortan als FMBB-Firmen bezeichnet) gegenüber der Beklagten hatten sich Ende September 1973 auf knapp darf.Die Beklagte wurde gebeten, den Kreditrahmen der FBHB-Firmen von 650.000 DM auf Oktober 1973 der Fahrzeugpark und die Gegenstände, auf die sich der erwähnte Kaufvertrag zwischen den FBBB-Firmen bezog, der Beklagten übereignet. Dezember 1973 schlossen die F® Firmen mit der Beklagten eine Vereinbarung Diese zusätzlichen Sicherheiten wurden in der Folgezeit der Beklagten von den Klägern und FHI eingeräumt. August 1974 gegenüber der Beklagten selbstschuldnerisch für deren gegenwärtige und zukünftige Ansprüche gegen die Firma TflHMl FM. Diese Gesellschaft sollte auf dem Betriebsgrund stück der Firma TflHHi FflMH tätig werden, die ihren Betrieb inzwischen nach HflHiverlegt hatte. Die neu gegründete Firma Ti^BHi erwarb von der Beklagten im Einverständnis mit den Klägern die Tanks, die die Firmen TBBIV FflBB hergestellt und zunächst BBH sen. Das Berufungsgericht spricht der Beklagten die Befugnis ab, die auf Grund der Vereinbarung vom 12. Es führt zur Begründung im wesentlichen aus: Die Beklagte habe sich diese Sicherheiten Hin treuwidriger Weise und unter sittenwidriger Schädigung der Sicherungsgeber" verschafft. Dabei habe die Beklagte in Aussicht gestellt, sie werde sich die von der Firma TflHIB FflBB hergestellten Tanks sicherungsübereignen lassen und zu einem günstigen Preis an die Kaufleute m veräußern. Die Beklagte habe ferner durch den Hinweis, daß BMB Vater und Sohn das Betriebsvermögen der Firma zu günstigen Bedingungen er- Es könne zwar nicht festgestellt werden, daß den Klägern oder der Firma TflHB FflHHI wegen des Vorgehens der Beklagten auf Geld gerichtete Schadensersatzansprüche zustünden. Die Geltendmachung unredlich geschaffener oder erlangter Rechte scheitert indes, zu demindest wenn es wie hier um einen dauernden Rechtsausschluß geht# grundsätzlich nur dann an § 242 BGB, wenn einem anderen ein Nachteil zugefügt wird, dem er sonst nicht ausgesetzt gewesen wäre (vgl. Das ßerufungsgericht konnte sich nicht davon überzeugen, daß den Klägern oder der Firma HM FflHP durch das Verhalten der Beklagten irgend ein Schaden entstanden ist. Dem Berufungsurteil läßt sich auch sonst nicht mit hinreichender Sicherheit entnehmen, daß den Klägern oder der Firma FHH aus der mißbilligenswerten Handlungsweise der Beklagten wirtschaftliche Nachteile erwachsen seien, die eine Verwertung der Sicherheiten als unzulässige Rechtsausübung erscheinen lassen könnten. Das Berufungsgericht räumt selbst ein, daß es nicht zu dem Konkurs der Firma TfllHI FflUB kam. Es führt zwar aus, die Firma sei Mitte Januar 1973 (richtig wohl 1974) wirtschaftlich zusammengebrochen und habe erst im Februar 1976 ihre Produktion wieder aufnehmen können. Darin kann jedoch nicht die rechtsbedenkenfreie Feststellung gefunden werden, das Vorgehen der Beklagten habe für die Firma schädliche Auswirkungen gehabt. Hiernach waren nämlich die von der Firma TMHHB FBBB produzierten Tanks vom TÜV beanstandet worden; sie waren zu dem damals auf dem Markt nicht eingeführt und besaßen wegen ihres zu dem Teil zu geringen Fassungsvermögens, aber auch wegen des seinerzeitigen Rückgangs der Baukonjunktur für Einfamilienhäuser nur geringe Absatzchancen. Ebenso ist nicht fest gestellt, im übrigen aber auch bereits im Hinblick auf die erwähnte Beanstandung der Tanks durch den TÜV nicht erkennbar, daß die Beklagte die ihr sicherungsüber-eigneten Tanks der damals neu gegründeten Firma TSHP-■■I VHHBunter Wert nzugespieltM hätte. 3. Das Berufungsgericht trifft auch keine Feststellungen zu der Frage, ob die Beklagte allein auf Grund ihres unredlichen Verhaltens einen - sonst nicht zu erzielenden - Vorteil erlangt hat. In diesem Zusammenhang darf nicht übersehen werden, daß die Kläger und die Firmen der Beklagten aus offenen Kreditverbindlichkeiten hohe Beträge schuldeten. Die rechtens begründeten Wechselverbindlichkeiten der Kläger gegenüber der Beklagten beliefen sich im November 1973, als es zu der vom Berufungsgericht festgestellten sittenwidrigen Abmachung kam, auf etwa 930.000 DM und am 17.Dezember 1973 noch auf 915.000 DM. Hiernach ist nicht auszuschließen, daß die Beklagte, als sie sich die Gesamtgrundschuld über 200.000 DM gewähren ließ, gegen die Kläger gemäß Nr. 19 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen einen Anspruch auf eine Bestellung oder Verstärkung bankmäßiger Sicherheiten hatte. Es räumt überdies ein, "daß die Beklagte im November 1973 durchaus berechtigt sein konnte, ihre Vertragsbeziehungen zu der Firma TH FMHH zu lösen"; denn die Beklagte sei offenbar über den Wert des ihr bei der Kreditausweitung auf 950.000 DM übereigneten Sicherungsgutes getäuscht oder zu täuschen versucht worden und außer- dem habe die Firma "OMHM FflHfe der Beklagten ungedeckte Schecks über 300.000 DM gegeben. Eine Zurückverweisung an das Landgericht ist nach den insoweit rechtsbedenkenfreien Erwägungen des Berufungsgerichts entgegen der Auffassung der Revision nicht geboten. Dabei kann für das Unwerturteil des Verstoßes gegen Treu und Glauben auch eine etwaige zurechenbare Beteiligung der Kläger an der Vertragsuntreue der Firma FflHH (Täuschung über den Wert des Sicherungsgutes; Hingabe ungedeckter Schecks) Bedeutung erlangen (vgl. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 5. Ob und wieweit das Berufungsgericht sich der Beweiswürdigung des Landgerichts anschloß oder eine erneute Zeugenvernehmung durchführte, lag nach § 398 I ZPO in seinem pflichtgemäßen Ermessen; dessen Ausübung ist der Nachprüfung durch das Revisionsgericht grundsätzlich entzogen (Senatsurteil vom 1. Bei dem neuen Vorbringen der Beklagten handelt es sich aber nicht um unmittelbar entscheidungserhebliche Tatsachen, sondern nur um Hilfstatsachen, die den Zeugen vorgehalten werden sollen, um sie zu einer Änderung ihrer bisherigen Aussage und das Gericht zu einer anderen BeweisWürdigung zu veranlassen. Gegenstand des neuen Vorbringens waren nicht die - für den Klageanspruch allein entscheidenden - Willenserklärungen des Rechtsvorgängers der Klägerin und der Beklagten bei der Geldhingabe, sondern nur eine spätere wertende Äußerung der Zeugen über diese Erklärung. Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, daß die Beweiserhebung über IndiztatSachen abgelehnt werden kann, wenn diese Tatsachen, als wahr unterstellt,nach der Überzeugung des Gerichts keinen sicheren Schluß auf den klagebegründenden Sachverhalt zulassen (Senatsurteil Entsprechendes gilt auch hier: Es ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht zu dem Schluß gekommen ist, seine aufgrund der Quittung vom 8. Bereits das Reichsgericht hat mehrfach entschieden, daß die Absicht, einen Zeugen unter Vorlage eines Schriftwechsels Dritter oder eigener Notizen zu einer Änderung oder Ergänzung seiner Aussage zu bewegen, kein zwingender Anlaß zur erneuten Vernehmung ist April 1907 - II 439/06 - N § 398 ZPO Nr. 13) und daß eine Ablehnung mit der Begründung, auch wenn der Zeuge seine frühere Aussage andern sollte, sei der neuen Aussage kein Glauben zu schenken, nicht gegen die Prozeßgesetze verstößt (Urteil vom 7.

Zitierte Normen: § 242 BGB § 565 ZPO
TankFirmaBerufungsgerichtSicherheitZPOKläger

Volltext der Entscheidung

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
III ZR 117/78	URTEIL
Verkündet am
10.Januar 1980 Schorm
 Justizamtsinspektor
alt Urknndsbeamter der Geechftftaatelle
 in dem Rechtsstreit
e.G., Sfl^und DI. »■ ——w$
1,	vertreten durch ihre Vorstands-
mitglieder, die Direktoren N|
und Hl
 Beklagten und Revisionsklägerin,
 Prozeßbevollmächtigter:Rechtsanwalt Dr.
gegen
1. den Architekten Siegfried PI
2.	den Dipl.-Kaufmann Rolf F. Hl
 Istraße
Kläger und Revisionsbeklagter, - Prozeßbevollmächtigter:Rechtsanwalt
2

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. Januar 1980 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Nüßgens und die Richter Dr. Krohn, Dr. Tidow, Kroner und Boujong
 für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 5. Juni 1978 aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechtzuges, an den 20. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Von Rechtswegen
 Tatbestand
Der Kläger zu 2) ist und der Kläger zu 1) war bis zu dem 28. April 1975 Kommanditist der Firma HD
FflB GmbH und Co.KG (in folgenden: Firma FHB) und Gesellschafter ihrer Komplementär-GmbH, der HD	Ffl^ GmbH. Ein weiterer Kommanditist der Firma	und zugleich Ge-
sellschafter sowie Geschäftsführer der Komplementär-GmbH ist der Kaufmann Dieter FflHIp.
 
Die beklagte Volksbank steht seit 1968 in Ge-schäftsbeziehungen zu Franke und der Firma Karl-Dieter FflHBI	GmbH	u.	Co	KG	(	im folgenden:
Firma FflBU	und	seit	1973 auch zu der Firma
 Die Firma TfHHM	hatte	im	Gründungs-
stadium durch Lizenzvertrag vom 24. November 1972 von dem Kaufmann	in	B4HBB	ein	Herstellungs-
und begrenztes Vertriebsrecht für einen von diesem entwickelten, patentierten Öltank erworben. Sie übertrug durch Vertrag vom 25. Juni 1973 den Alleinverkauf der Tanks für ein bestimmtes Gebiet auf den Kaufmann Bracht sen. Dieser verpflichtete sich, ihre gesamte Produktion an Tanks bis höchsten 5.000 Stück jährlich zu vertreiben. Die Firma TflBHP Ffl|^p hatte bis zu dem März 1973 eine größere Anzahl von Tanks produziert und dem Kaufmann Bfl|0 sen. mit insgesamt 622.488 DM in Rechnung gestellt. Nachdem BflBP sen., der auf die Forderung nichts gezahlt hatte, von der Firma FmB gemahnt worden war, sagte er sich mit Schreiben vom 20. November 1973 von dem Alleinvertriebsvertrag los. DfllK sprach mit Schreiben vom 21. Dezember 1973 die fristlose Kündigung des mit der Firma TflHHi FflHB abgeschlossenen Lizenzvertrages aus.
Die Verbindlichkeiten des Kaufmanns FflHD sowie der Firmen FflHH TflBHHHi und T(HHB FflHHI
 (beide fortan als FMBB-Firmen bezeichnet) gegenüber der Beklagten hatten sich Ende September 1973 auf knapp
700.000	DM belaufen, wovon der größte Teil auf die Firma
4 -
das Anlaufen der Tankherstellung durch die Firma TUM FflHB ein größerer Kreditbe-
darf. Die Beklagte wurde gebeten, den Kreditrahmen der FBHB-Firmen von 650.000 DM auf
950.000	DM zu erhöhen. Hierzu kam es dann auf
 folgende Weise: Die Firma Fl
 ver-
äußerte Ende September 1973 ihren Fahrzeugpark und ihr sonstiges Anlagevermögen für 1,4 Mio DM
klagte heran mit der Bitte, den Kaufpreis bis zur Höhe von 950.000 DM auf Wechselbasis zu finanzieren. Vorstand und Aufsichtsrat der Beklagten faßten am 4. Oktober 1973 einen entsprechenden Bewilligungsbeschluß. Die von der Beklagten angekauften Wechsel waren von den Klägern und ihrem Mitkommanditisten FBIB akzeptiert worden. Als weitere Sicherheiten wurden am 15. Oktober 1973 der Fahrzeugpark und die Gegenstände, auf die sich der erwähnte Kaufvertrag zwischen den FBBB-Firmen bezog, der Beklagten übereignet. Ferner trat die Firma TBHHB F^BH am 15. Oktober 1973 ihre gegenwärtigen (für den damaligen Zeitpunkt auf 622.488 DM bezifferten) und zukünftigen Forderungen gegen den Kaufmann BBBsen. mit dessen Einverständnis an die Beklagte ab. Außerdem übereignete die Firma TBBFBi mit Vertrag vom 6. Dezember 1973 99 (zu dem Teil halbfertige) Tanks aus ihrer Produktion zur Sicherheit an die Beklagte.
an die Firma
F!
K Man trat an die Be-
Am 12. Dezember 1973 schlossen die F® Firmen mit der Beklagten eine Vereinbarung
 
über die Rückführung der gewährten Kredite aus den Verkaufserlösen für die der Beklagten bereits sicherungsübereigneten und die noch herzustellenden Tanks und über die Prolongation von Wechseln in Höhe von 830.000 DM. Diese Vereinbarung sollte nur unter der Voraussetzung wirksam werden, daß der Beklagte von den Klägern an ihren unbelasteten Grundstücken eine Gesamtbriefgrundschuld von
200.000	DM und ferner von	an	seinem	(mit
 Grundpfandrechten in Höhe von 170.000 DM vorbelasteten) Grundbesitz weitere Grundschulden von
300.000	DM bestellt wurden. Diese zusätzlichen Sicherheiten wurden in der Folgezeit der Beklagten von den Klägern und FHI eingeräumt. Die Kläger bestellten der Beklagten am 17. Dezember 1973 in notarieller Urkunde eine mit einem persönlichen Schuldanerkenntnis verbundene Gesamtgrundschuld über 200.000 DM. Ferner verbürgten sich die Kläger und FMI am 14. August 1974 gegenüber der Beklagten selbstschuldnerisch für deren gegenwärtige und zukünftige Ansprüche gegen die Firma TflHMl FM.
Die Kaufleute BflIB sen. und jun., die inzwischen unmittelbar mit dem Lizerz geber D^M Vereinbarungen getroffen hatten, gründeten mit einem Dritten eine eigene Tankbaugesellschaft, die Firma TSHHB	GmbH	&	Co.KG (im folgenden:
 Firma TflflHHB Wf^P). Diese Gesellschaft sollte auf dem Betriebsgrund stück der Firma TflHHi FflMH tätig werden, die ihren Betrieb inzwischen nach HflHiverlegt hatte. Die neu gegründete Firma Ti^BHi erwarb von der Beklagten im Einverständnis mit den
 Klägern die Tanks, die die Firmen TBBIV FflBB hergestellt und zunächst BBH sen. mit 622.488 DM in Rechnung gestellt hatte, zu dem Preise von 300.000 DM. FSB erklärte namens der Firma TflHB FflBB mit Schreiben vom 28. Februar 1974 ebenfalls sein Einverständnis hiermit; er verzichtete zugleich auf Schadensersatzansprüche gegen die Beklagte. Diese gewährte ihrerseits der Firma TBWzur Finanzierung des Kaufs einen zunächst zinslosen Kredit.
Die Beklagte betreibt aus der genannten Gesamtgrundschuld über 200.000 DM die Zwangsvollstreckung gegen die Kläger. Dagegen wenden sich diese mit der Vollstreckungsabwehrklage. Sie haben beantragt, die Zwangsvollstreckung aus der Grundschuldbestellungsurkunde vom 17. Dezember 1973, Urkundenrolle Nr. BH^73 des Notars DrBB in HBi für unzulässig zu erklären.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit der Revision begehrt die Beklagte weiterhin die Abweisung der Klage.
Entscheidungsgründe
I.
Das Berufungsgericht spricht der Beklagten die Befugnis ab, die auf Grund der Vereinbarung vom 12. Dezember 1973 erlangten Sicherheiten (Gesamtgrund-
 
 schuld über 200.000 DM und Schuldanerkenntnis über diese Summe mit Unterwerfungsklausel) zu verwerten.
Es führt zur Begründung im wesentlichen aus: Die Beklagte habe sich diese Sicherheiten Hin treuwidriger Weise und unter sittenwidriger Schädigung der Sicherungsgeber" verschafft. Der grobe Verstoß gegen den Grundsatz von Treu und Glauben und gegen die guten Sitten liege darin, daß nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme die Beklagte, vertreten durch ihren Direktor N^HMlzwischen dem 5. und 20. November 1973 mit Bfll jun. vereinbart habe, den wirtschaftlichen Ruin der Firma	FflHB
herbeizuführen, und sich gleichwohl in der Folgezeit im Dezember 1973 und Januar 197^ noch Grundschulden an dem Grundbesitz der Kommanditisten dieser Firma habe einräumen lassen. Die Beklagte habe mit BflHBI jun. verabredet, daß der zwischen dessen Vater und der Firma TBIHBFflB^am 25. Juni 1973 abgeschlossene Alleinvertriebsvertrag gekündigt oder als unwirksam behandelt werden solle mit der Folge, daß die Kaufleute BflHB keine Tanks mehr abnähmen. Dabei habe die Beklagte in Aussicht gestellt, sie werde sich die von der Firma TflHIB FflBB hergestellten Tanks sicherungsübereignen lassen und zu einem günstigen Preis an die Kaufleute m veräußern. Auf Grund dieses Übereinkommens habe sich BflHm sen. mit Schreiben vom 20. November 1973 von dem mit der Firma TMHHi
 geschlossenen Alleinvertriebsvertrag losgesagt. Die Beklagte habe ferner durch den Hinweis, daß BMB Vater und Sohn das Betriebsvermögen der Firma	zu günstigen Bedingungen er-
werben könnten, wenn diese in Konkurs falle, bei
o
 
ihnen den Entschluß geweckt, selbst HD-T.-rnks zu produzieren und dazu die Fabrikationsstätte der Firma	FflBfzu	übernehmen. Schließlich
 habe die Beklagte BHIjun. veranlaßt, auf den Lizenzgeber DMHH einzuwirken, daß dieser - wie dann auch am 21. Dezember 1973 geschehen -den Lizenzvertrag mit der Firma	FflHB
fristlos kündige und in der Folgezeit die Lizenz den Kaufleuten BflHP überlasse.
Es könne zwar nicht festgestellt werden, daß den Klägern oder der Firma TflHB FflHHI wegen des Vorgehens der Beklagten auf Geld gerichtete Schadensersatzansprüche zustünden. Die Beklagte dürfe jedoch aus den treuwidrig erlangten Sicherheiten nicht gegen den Kläger die Zwangsvollstrek kung betreiben.
II.
Gegen diese Beurteilung bestehen, wie der Revision zuzugeben ist, durchgreifende rechtliche Bedenken.
1. Im Ausgangspunkt zutreffend ist allerdings die Auffassung des Berufungsgerichts, daß die Ausübung eines Rechts unzulässig ist, wenn der Inhaber es in unredlicher Weise begründet oder erworben hat (allg. Meinung, vgl. etwa Jauemig/ Vollkommer BGB 1979 § 242 Anm. III 3 b) aa)). Der Ausnutzung einer rechtsmißbräuchlich erworbenen Rechtsposition steht der Einwand der unzulässigen
 
Rechtsausübung (§ 242 BGB) entgegen (BGHZ 57,108, 111). Nach diesen Grundsätzen könnte es der Beklagten, die zu den Klägern in einer rechtlichen Sonderverbindung stand (vgl. zu diesem Erfordernis MünchKomm-Roth § 242 Rdn. 55 m.w.Nachw.), verwehrt sein, aus der ihr eingeräumten Sicherungsschuld zu vollstrecken, wenn sie diese sich in der unlauteren Absicht hätte bestellen lassen, um durch - die bereits eingeleitete - rechtsmißbräuchliche Herbeiführung des Verwertungsfalles (Ruin der Firma TflHBV	sich	wegen	ihrer
 Ansprüche zu befriedigen (vgl. BGH Urteil vom 7. Februar 1966 - VIII ZR 40/64 = LM § 765 BGB Nr. 10 zur Bürgschaft).
Die Geltendmachung unredlich geschaffener oder erlangter Rechte scheitert indes, zu demindest wenn es wie hier um einen dauernden Rechtsausschluß geht# grundsätzlich nur dann an § 242 BGB, wenn einem anderen ein Nachteil zugefügt wird, dem er sonst nicht ausgesetzt gewesen wäre (vgl. Soergel/Knopp BGB lO.Aufl. § 242 Rdn. 193), oder der sittenwidrig oder sonst mißbilligenswert Handelnde Vorteile erzielt, die bei ordnungsgemäßem Vorgehen für ihn unerreichbar gewesen wären (vgl. BGHZ 72, 316,322; BGH Urteil vom 6. April 1973 - V ZR 67/71 8 LM 2. WoBauG Nr. 18). Ein rechtswidriges Verhalten allein, das keinen Schaden verursacht, führt grundsätzlich nicht zu dem Verlust eines (Geld-) Anspruchs (BGH Urteil vom 11. Februar I960 - III ZR 51/58 - NJW I960, 718 -LM § 242 /Bf7 BGB Nr. 7, dort auch zu einem Ausnahmefall) .
2. Das ßerufungsgericht konnte sich nicht davon überzeugen, daß den Klägern oder der Firma HM FflHP durch das Verhalten der Beklagten irgend ein Schaden entstanden ist. Dem Berufungsurteil läßt sich auch sonst nicht mit hinreichender Sicherheit entnehmen, daß den Klägern oder der Firma FHH aus der mißbilligenswerten Handlungsweise der Beklagten wirtschaftliche Nachteile erwachsen seien, die eine Verwertung der Sicherheiten als unzulässige Rechtsausübung erscheinen lassen könnten. Das Berufungsgericht räumt selbst ein, daß es nicht zu dem Konkurs der Firma TfllHI FflUB kam. Es führt zwar aus, die Firma sei Mitte Januar 1973 (richtig wohl 1974) wirtschaftlich zusammengebrochen und habe erst im Februar 1976 ihre Produktion wieder aufnehmen können. Darin kann jedoch nicht die rechtsbedenkenfreie Feststellung gefunden werden, das Vorgehen der Beklagten habe für die Firma schädliche Auswirkungen gehabt.
Einem solchen Verständnis stünden schon die Erwägungen des Berufungsgerichts zu dem fehlenden Schaden entgegen. Hiernach waren nämlich die von der Firma TMHHB FBBB produzierten Tanks vom TÜV beanstandet worden; sie waren zu dem damals auf dem Markt nicht eingeführt und besaßen wegen ihres zu dem Teil zu geringen Fassungsvermögens, aber auch wegen des seinerzeitigen Rückgangs der Baukonjunktur für Einfamilienhäuser nur geringe Absatzchancen. Ebenso ist nicht fest gestellt, im übrigen aber auch bereits im Hinblick auf die erwähnte Beanstandung der Tanks durch den TÜV nicht erkennbar, daß die Beklagte die ihr sicherungsüber-eigneten Tanks der damals neu gegründeten Firma TSHP-■■I VHHBunter Wert nzugespieltM hätte.
 
3.	Das Berufungsgericht trifft auch keine Feststellungen zu der Frage, ob die Beklagte allein auf Grund ihres unredlichen Verhaltens einen - sonst nicht zu erzielenden - Vorteil erlangt hat. Im Gegenteil ergeben sich schon aus dem Berufungsurteil erhebliche Zweifel, ob die Beklagte sich Vorteile verschafft hat, die ihr bei ordnungsgemäßem Verhalten versagt geblieben wären. In diesem Zusammenhang darf nicht übersehen werden, daß die Kläger und die Firmen der Beklagten aus offenen Kreditverbindlichkeiten hohe Beträge schuldeten. Die rechtens begründeten Wechselverbindlichkeiten der Kläger gegenüber der Beklagten beliefen sich im November 1973, als es zu der vom Berufungsgericht festgestellten sittenwidrigen Abmachung kam, auf etwa 930.000 DM und am 17.Dezember 1973 noch auf 915.000 DM. Die Kläger hatten sich zudem für die Verbindlichkeiten der Firma TflHB FSHB gegenüber der Beklagten in rechtlich unangreifbarer Weise selbstschuldnerisch verbürgt.
Hiernach ist nicht auszuschließen, daß die Beklagte, als sie sich die Gesamtgrundschuld über
200.000	DM gewähren ließ, gegen die Kläger gemäß Nr. 19 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen einen Anspruch auf eine Bestellung oder Verstärkung bankmäßiger Sicherheiten hatte. Das verkennt auch das Berufungsgericht nicht. Es räumt überdies ein, "daß die Beklagte im November 1973 durchaus berechtigt sein konnte, ihre Vertragsbeziehungen zu der Firma TH FMHH zu lösen"; denn die Beklagte sei offenbar über den Wert des ihr bei der Kreditausweitung auf 950.000 DM übereigneten Sicherungsgutes getäuscht oder zu täuschen versucht worden und außer-
12
dem habe die Firma "OMHM FflHfe der Beklagten ungedeckte Schecks über 300.000 DM gegeben.
III.
1.	Nach alledem wird das Berufungsurteil von seiner Begründung nicht getragen; es erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als zutreffend. Daher ist es aufzuheben und die Sache zu erneuten Verhandlung und Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuverweisen. Eine Zurückverweisung an das Landgericht ist nach den insoweit rechtsbedenkenfreien Erwägungen des Berufungsgerichts entgegen der Auffassung der Revision nicht geboten. Der erkennende Senat hielt es für sachgerecht, von der Möglichkeit des § 565 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch zu machen.
2.	Das Berufungsgericht wird die Sache unter den aufgezeigten rechtlichen Gesichtspunkten umfassend tatrichterlich zu würdigen haben. Dabei kann für das Unwerturteil des Verstoßes gegen Treu und Glauben auch eine etwaige zurechenbare Beteiligung der Kläger an der Vertragsuntreue der Firma
 FflHH (Täuschung über den Wert des Sicherungsgutes; Hingabe ungedeckter Schecks) Bedeutung erlangen (vgl. Jauemig/Vollkommer aaO § 242 Anm. III 3 a) cc)).
Die Kläger haben in der neuen Verhandlung auch Gelegenheit, dem Berufungsgericht insbesondere ihre in der Revisionsinstanz vorgebrachten Bedenken gegen die BeweisWürdigung nochmals zu unterbreiten.
Nüßgens	Krohn	Tidow
 Kroner
Boujong
BUNDESGERICHTSHOF
III ZR 157/81 BESCHLUSS
in dem Rechtsstreit
1.	Elisabeth W,
2.	Ernst beide wohnhaft
 Beklagte und Revisionskläger,
- Prozeßbevollmächtigter: Rechtsanwalt Prof.
Dr. Nl
 gegen
Roswitha HetfB,
9
- Prozeßbevollmächtigte II. Instanz:
Klägerin und Revisionsbeklagte,
 Rechtsanwälte Dr. Erich H und Hans RMV, AiflBBstr.
 
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Nüßgens und die Richter Dr. G. Krohn, Dr. Tidow, Dr. Scholz-Hoppe und Dr. Halstenberg am 18. März 1982 gemäß § 554 b Abs. 1 ZPO in der Auslegung durch das Bundesverfassungsgericht (Beschluß vom 11. Juni 1980 - 1 PBvü 1/79 -NJW 1981, 39)
beschlossen:
Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Oberlandesgei ichts MUnchen vom 14. Juli 1981 - 5 U 4165/80 -wird nicht angenommen.
Die Beklagten tragen die Kosten des Revisionsverfahrens (§ 97 Abs. 1 ZPO).
Streitwert: 40.328 DM.
G r ü n d e
Die Rechtssache hat keine grundsätzliche Bedeutung (§ 554 b ZPO). Die Revision verspricht auch im Ergebnis keinen Erfolg.
Unmittelbar entscheidungserheblich ist nur die Tatsache, ob der Rechtsvorgänger der Klägerin und die Beklagten bei Zahlung des Geldes ein Darlehen oder eine Schenkung vereinbart hatten. Dazu sind die Zeugen SSflHH und HMHHBBI in der ersten Instanz bereits vernommen
 
worden, ohne aus eigener Kenntnis Angaben machen zu können. Ob und wieweit das Berufungsgericht sich der Beweiswürdigung des Landgerichts anschloß oder eine erneute Zeugenvernehmung durchführte, lag nach § 398 I ZPO in seinem pflichtgemäßen Ermessen; dessen Ausübung ist der Nachprüfung durch das Revisionsgericht grundsätzlich entzogen (Senatsurteil vom 1. April 1965 -III ZR 45/64).
Nicht unter § 398 ZPO fällt allerdings eine Vernehmung über neue Tatsachen; das Gericht darf sie nur nach den allgemeinen Regeln des § 286 ZPO oder gemäß § 296 II ZPO ablehnen (RGZ 48, 390; Baumbach/Lauter-bach/Hartmann 40. Aufl. § 398 ZPO Anm. 2 C; Wieczorek 2. Aufl. § 398 ZPO Anm. A II).
Bei dem neuen Vorbringen der Beklagten handelt es sich aber nicht um unmittelbar entscheidungserhebliche Tatsachen, sondern nur um Hilfstatsachen, die den Zeugen vorgehalten werden sollen, um sie zu einer Änderung ihrer bisherigen Aussage und das Gericht zu einer anderen BeweisWürdigung zu veranlassen. Gegenstand des neuen Vorbringens waren nicht die - für den Klageanspruch allein entscheidenden - Willenserklärungen des Rechtsvorgängers der Klägerin und der Beklagten bei der Geldhingabe, sondern nur eine spätere wertende Äußerung der Zeugen über diese Erklärung.
Es ist in der Rechtsprechung anerkannt, daß die Beweiserhebung über IndiztatSachen abgelehnt werden kann, wenn diese Tatsachen, als wahr unterstellt,nach der Überzeugung des Gerichts keinen sicheren Schluß auf den klagebegründenden Sachverhalt zulassen (Senatsurteil
 
 vom 17. Februar 1970 = BGHZ 53, 261; Senatsurteil vom 28. Januar 1965 - III ZR 241/62 und vom 16. Januar 1975 III ZR 41/72). Entsprechendes gilt auch hier: Es ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn das Berufungsgericht zu dem Schluß gekommen ist, seine aufgrund der Quittung vom 8. Oktober 1979 und der übrigen Zeugenaussagen gebildete Überzeugung über die Darlehenshingabe könne selbst dann nicht erschüttert werden, wenn die Zeugen F■■■) und	nunmehr	bestäti-
gen würden, daß die vorgelegte Erklärung vom 15. Dezember 1979 von ihnen stammt und daß sie damit zu dem Ausdruck bringen wollten, nach ihrer Kenntnis seien die
40.000	DM den Beklagten geschenkt worden. Selbst das Vorbringen, die Zeugen würden sich bei einer erneuten Vernehmung nunmehr wieder an entsprechende Erklärungen des Rechtsvorgängers der Klägerin bei der Geldhingabe erinnern, zwang das Berufungsgericht nicht zur erneuten Vernehmung. Bereits das Reichsgericht hat mehrfach entschieden, daß die Absicht, einen Zeugen unter Vorlage eines Schriftwechsels Dritter oder eigener Notizen zu einer Änderung oder Ergänzung seiner Aussage zu bewegen, kein zwingender Anlaß zur erneuten Vernehmung ist
(Urteil vom 30. Oktober 1911 - VII 201/11, N § 398 ZPO Nr. 16; vom 16. April 1907 - II 439/06 - N § 398 ZPO Nr. 13) und daß eine Ablehnung mit der Begründung, auch wenn der Zeuge seine frühere Aussage andern sollte, sei der neuen Aussage kein Glauben zu schenken, nicht gegen die Prozeßgesetze verstößt (Urteil vom 7. Januar 1907 - VI 186/06 - N § 398 ZPO Nr. 12 und vom 11. Januar 1917 - IV 355/16 - N § 398 ZPO Nr.20).
Nüßgens	Krohn	Tidow
 Scholz-Hoppe
 Halstenberg