Volltext der Entscheidung
IM NAMEN DES VOLKES
111 m..V>9/6? URTEIL
Verkündet am
1* Februar 1965 Fieser, Justiz-
angesteilter
als Urkundsbeamter in dem Rechtsstreit der Geschäftsstelle
Ihefrau Gertrud Luise B __
Straß#
- Prozeßbevollmäehtigter:
4.J.X UtJtU
Rechtsanwalt Br
den Schuhmacher Fritz
Rechtsanwalt Br,
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Der Ul. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21,, Dezember 1964 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Br. Pagendarm sowie der Bundesrichter Br. Kraft, Br. Arndt, Keßler und Br. Reinhardt
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des ' 2o Zivilsenats des Oberlandesgerichtcs Nürnberg vom 28* Februar 1965 auf gehoben <»
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Ent-
scheidung, auch über die Kosten d<
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das Berufungsgericht zurückverwiesen*
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Parteien streiten um die Erbfolge nach dem aus russischer Kriegsgefangenschaft nicht heimgekehrten ledigen Landwirt Friedrich wpi^P* Durch rechtskräftigen Beschluß des Landgerichtes Kürnberg-Pürth vom 25*Januar i960 ist festgestellt worden, daß Friedrich verstorben
ist, und zwar am 30. November 1947. seine Eltern waren bereits vorher verstorben* Gesetzliche Erben des Friedrich !• waren im fest ge st eilten Zeitpunkt seines Ablebens je zur Hälfte seine beiden Schwestern, nämlich Frau Anna die Mutter der Klägerin, und Frau Sophie
Bp^pP, die Ehefrau des Beklagten* Frau B^^PB ist inzwischen verstorben; der Beklagte ist ihr Alleinerbe*
Pie Klägerin nimmt den Nachlaß des Friedrich W! mit der Begründung für sich in Anspruch, daß der Erblasser sie durch Testament zur Alleinerbin eingesetzt habe« Friedrich habe dieses Testament im Dezem-
ber 1943 als Soldat anläßlich eines Heimaturlaubs privatschriftlich errichteto Es sei danach im Besitz seiner
Mutter gewesen und in der Folgezeit abhanden gekommene Der Erblasser habe die gleiche Erbeinsetzung in Kriegsgefangenschaft wiederholt, und zwar in Form eines Briefes, welchen er später wegen der Unmöglichkeit, ihn in die Heimat zu befördern, wieder vernichtet habe«
Mit der Klage begehrt die Klägerin die Feststellung, daß sie auf Grund Testamentes Alleinerbin des Friedrich
Der Beklagte tritt der Klage entgegen, weil der Erblasser ein Testament nicht errichtet habe® Br hat Abweisung der Klage beantragt <,
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben« Auf die Berufung des Beklagten hat das Oberland eager loht die Klage
Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weitere Der Beklagte bittet um Zurückweisung des Rechtsmittels«
Der Revision kann ein Erfolg nicht versagt bleiben«
Das Berufungsgericht ist zur Abweisung der Klage gelangt, v/eil es nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme
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der Auffassung war, es sei nicht mit hinreichender Sicherheit festzustellen, daß der Erblasser ein gültiges Testament zugunsten der Klägerin hinterlassen habe« Dabei hat es im Wesentlichen erwogen:
Zwar habe die Mutter der Klägerin, die Zeugin D| erklärt, daß ein handschriftliches Testament des Erblassers mit dem in der Klage behaupteten Inhalt vorhanden gewesen sei» Gegen die Glaubwürdigkeit dieser Zeugin bestünden jedoch erhebliche Bedenken» Auf Grund ihrer Aussage könnten sichere Feststellungen über die Errichtung, die Form und den Inhalt des angeblich abhandengekommenen Testamentes nicht getroffen werden» Auch die Aussage der Zeugin reiche für die Feststellung eines formgül-
tigen Testaments nicht hin» Zwar habe diese Zeugin nach ihrer Aussage ein Schriftstück gesehen, welches eine letztwillige Verfügung zugunsten der Klägerin enthalten und die Unterschrift
getragen habe» Die Zeugin habe aber nicht sagen können, daß auch das Testament selbst handschriftlich vom Erblasser geschrieben worden sei» Da nach der Behauptung der Klägerin und der Zeugin dritte Personen bei der Abfassung des Schriftstückes mitgewirkt hätten, sei nicht auszuschließen, daß etwa ein anderer das Schriftstück abgesetzt und der Erblasser es nur unterschrieben habe»
Gegen die Annahme, der Erblasser habe zuhause ein Testament zugunsten der Klägerin zurückgelassen, spreche schließlich, daß Friedrich es nach Aussage des
Zeugen in der Gefangenschaft für notwendig
angesehen habe, ein solches Testament in Briefform abzusetzen » Zwar habe der Zeuge auch bekundet, daß
der Erblasser weiter gesagt habe, sein Vater habe schon ein Testament; damit sei aber über die Formgültigkeit und
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den Inhalt des Testamentes noch nichts gesagt» Gerade weil es dem Erblasser und dem Zeugen notwendig erschienen sei, ein neues Testament abzusetzen, müsse gefolgert werden, daß das andere Testament möglicherweise form-ungültig gewesen sei oder aber einen anderen Inhalt gehabt habe*
Im übrigen habe der Erblasser nach der Aussage dieses Zeugen zwar im Gefangenenlager eine letztwillige Verfügung zugunsten der Klägerin in Briefform abgesetzt, dieses Schriftstück jedoch alsbald wieder zerrissene Die mit der Vernichtung der festementsurkunde verbundene gesetzliche Vermutung, der Erblasser habe das Testament widerrufen wollen, sei nicht zu widerlegen» Wohl habe Friedrich nach Aussage des Zeugen nicht die Erlaubnis erhalten, den Brief abzusenden» Dies aber sei kein zwingender Grund gewesen, den Brief zu vernichten, den er trotzdem habe aufbewahren können»
Die Revision wendet sich gegen das Urteil in erster Linie mit dem Vortrag* daß der Berufungsrichter die Anforderungen an die Beweislast der Klägerin überspannt und den Prozeßstoff nicht ausgeschöpft habe»
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Einer Erörterung der insoweit erhobenen einzelnen Rügen bedarf es jedoch nicht, weil das Berufungsurteil schon aus einem anderen Grunde keinen Bestand haben kann»
1» Das Berufungsgericht geht davon aus, daß ein vom Erblasser etwa errichtetes Testament nur rechtsgültig sein könne, wenn es vom Erblasser nicht nur eigenhändig unterschrieben, sondern auch eigenhändig geschrieben worden seio Dabei hat das Überlandesgericht die Bestimmungen über Ilili tartest ament e nicht beachtet s !•
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Der Erblasser konnte als Soldat damals ein Testament rechtsgültig auch in der Weise errichten, daß er eine seinen letzten Willen enthaltende Urkunde, mochte sie auch nicht von seiner Hand geschrieben sein, nur eigenhändig Unterzeichnete» Wohl war in § 21 Abs» 1 TestG (jetzt § 2247 Abs» 1 BGB) als ordentliche Dorm eines Testamentes die eigenhändig geschriebene und unterschriebene Erklärung des letzten Willens durch den Erblasser gefordert» Dieser Regelung gegenüber enthielten jedoch das Gesetz über die freiwillige Gerichtsbarkeit und andere Rechtsangelegenheiten in der Wehrmacht (Wehrm FGG) vom 24» April 1934 (RGBl I 335) und die fünfte Verordnung zux' Ergänzung dieses Gesetzes vom 6» September 1943 (BGBl I 537) wesentliche F o r mer1e i cht e r ungen. So konnte nach § 3 Abs» 1 Buchst b Wehrm FGG eine letztwillige Verfügung als Militärtestament in der Weise gültig errichtet werden, daß der Erblasser sie eigenhändig nur unterschrieb, sofern die Verfügung außerdem von einem Offizier oder JLlitärbeamten im Offiziersrang als Zeugen oder von zwei sonstigen Zeugen unterschrieben wurde» Kach der durch die Ergänzungsverordnung vom 6» September 1943 in das Gesetz eingefügten Bestimmung des § 3 a Abs» 1 Wehm EGG steht der Gültigkeit eines vom Erblasser eigenhändig geschriebenen oder auch nur unt er sc hr i ebenen Btilitär test ament es dabei schließlich nicht entgegen, daß etwa die sonstigen Formerfordernisse des § 3 Abs» 1 nicht erfüllt wurden, sofern nur mit Sicherheit anzunehmen ist, daß das Testament den letzten Willen des Erblassers zuverlässig wiedergibt» Unter dieser Voraussetzung genügte somit die eigenhändige Unterschrift des Erblassers allein»
Diese Bestimmungen waren nach den Feststellungen hier anwendbar. Zu der Zeit, da Friedrich nach
der Behauptung der Klägerin das streitige Testament errichtet haben soll, nämlich im Dezember 1945, war das Gesetz vom 24« April 1934 bereits in der Fassung der Brganzungsverordnung vom 6. September 1943 in Kraft.
Der Erblasser gehörte auch zu dem Kreis der Personen, für welche das Gesetz gemäß Art. 1 Wehrm FGG und § 1
der Militär Strafgerichtsordnung (EG-Bl 1933 I 924) sowie § 7 des Einführungsgeseizes zur Militärstrafgerichtsordnung (BGBl 1933 I 921) Anwendung finden sollte. Er
gehörte als Soldat der damaligen Wehrmacht an, und zwar
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Kinfuhrungsgesetzes zur Militärstrafgeriehtsordnung), da sich, im Jahre 1943 alle Wehrmachtseinheiten im mobilen
Verhältnis befanden (vgl. AV d. EJM vom 23. Mai 1941 in DJ 1941, 629)o Daran ändert nichts, daß der Erblasser sich bei der behaupteten Errichtung seines Testamentes in Heimaturlaub befand (vgl. Wagner in ZA KDE 1943, 223).
2. Ergeben somit die Grunde der angefochtenen Entscheidung eine Gesetzesverletzung, so ist die Entscheidung des Berufungsgerichts auch nicht aus anderen Gründen aufrecht zu erhalten (§ $63 ZPO):
a) Eicht etwa kann die Revision schon wegen mangelnden Beweises durch die Klägerin zurückgewiesen werden0
Zwar lassen, wie der Beklagte in der mündlichen Ver-handlung vor dem erkennenden Senat geltend gemacht hat, die tatsächlichen FestStellungen des Berufungsgerichts bisher nicht erkennen, ob Friedrich ein nach Mafi~
gäbe des § 3 a Wehrm FGG gültiges Militartestament mit dem von der Klägerin behaupteten Inhalt errichtet hat.
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Das Berufungsgericht erwähnt zwar, daß die Zeugin nach ihrer Aussage ein mit "Frits unterschriebenes
Schriftstück gesehen habe, welches eine letztwillige Verfügung zugunsten der Klägerin enthalten habe* Es hat jedoch offen gelassen, ob diese Aussage richtig ist und ob die bezeugte Unterschrift tatsächlich vom Erblasser selbst vollzogen worden ist* Auch ist nicht festgestellt, ob - wie es nach § 3 a Abs. 1 Wehrrn f'GG- erforderlich wäre das etwaige Testament den letzten Willen des Erblassers zuverlässig wiedergibt und ob die Zeugenaussagen die Annahme rechtfertigen, dieses Testament habe tatsächlich die Einsetzung der Klägerin zur Alleinerbin enthaltene
Dem Beklagten ist zuzugeben, daß die Beweis!ast für das Vorliegen dieser Umstände die Klägerin trifft, und daß die Klage keinen Erfolg haben kann, wenn dieser Beweis nicht erbracht wird» Weiter ist richtig, daß das Revisionsgericht bei seiner Beurteilung des streitigen Rechtsverhältnisses von den tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichtes und, wenn solche fehlen, von dem Parteivertrag im Berufungsrechtszug auszugehen hat* Insbesondere ist in der Bevisionsinstanz eine bestrittene Tatsache, deren Richtigkeit das Berufungsgei*ioht nicht feotgestellt hat, zu lasten der beweispflichtigen Partei als nicht gegeben anzusehen, falls keine Verfahrensrügen erhoben sind (§ 561 ZPO)* Dies gilt grund sät zlich auch insoweit, als nach § 563 ZPO darüber zu befinden ist, ob eine Entscheidung, deren Gründe eine Gesetzesverletzung ergeben, sich aus anderen Gründen als richtig darstellto
Dies kann jedoch den Erfolg der Revision nicht hindern, weil hier folgendes zu beachten ist:
Aufnahme und Würdigung der von den Parteien angebotenen Beweise sind hier von der rechtsirrtumlichen Auffassung des Berufungsgerichtes beeinflußt, daß ein rechtsgültiges Testament des Erblassers nur vorliegen könne, wenn es von diesem eigenhändig geschrieben und unterschrieben seio Es ist nicht auszuschließen, daß das Berufungsgericht bei Beachtung des § 3 a Wehrra EGG zur Feststellung eines Sachverhaltes gelangt wäre, aus welchem sieh das Vorliegen eines gültigen Testamentes zugunsten der Klägerin ergeben hätte» Die Klägerin hatte nicht nur vorgetragen und unter Beweis gestellt, daß ein eigenhändig geschriebenes und unterschriebenes Testament des Erblassers Vorgelegen habe, durch welches sie zur Alleinerbin eingesetzt worden sei» Die Beweisaufnahme hatte auch Anhaltspunkte für die Errichtung eines gültigen Milltärtestaments ergeben; diese hatte die Klägerin sich erkennbar - stillschweigend - in Erweiterung ihres ursprünglichen Vortrages zu eigen gemacht, soweit sie für sie günstig waren. Das Berufungsgericht hat nur den ursprünglichen Vortrag, nicht aber diesen ergänzten Vertrag der Klägerin und das dazugehörige Beweisergebnis erörtert. Das ist zugleich ein sachlich-rechtlicher Fehler, der zur Aufhebung des Berufungsurteils führt, ohne daß es darauf ankommt, ob wegen der Feststellung der insoweit rechtser lieblichen Tatsachen V erfahrensrügen durch die Revisionsklägerin erhoben worden sind» Dem Berufungsgericht ist Gelegenheit zu geben, die fehlenden Feststellungen zu treffen»
b) Ein von Friedrich Wölfel etwa nach Maßgabe des 5 5 a Wehrm EGG rechtswirksam errichtetes Militärtestament hätte nach den bisherigen Feststellungen seine Gültigkeit auch nicht etwa durch Zeitablauf verloren» Zwar verliert
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ein Militariestament nach § 3 Abs» 5 Wehrm FGG seine Gültigkeit grundsätzlich mit Ablauf eines Jahres nach dem Tage, mit dem für den Erblasser das mobile Verhältnis aufgehört hat» Aus dieser Bestimmung können jedoch rechtliche Bedenken gegen den Bestand des von Friedrich etwa errichteten Testamentes nicht hergeleitet werden<>
Dabei kann dahingestellt bleiben, ob und gegebenenfalls wann für Friedrich das mobile Verhältnis beendet
worden ist» Entscheidend ist vielmehr, daß dies erst zu einer Zeit geschehen sein kann, als sich der Erblasser schon in Kriegsgefangenschaft befand, und daß der Erblasser in der Gefangenschaft gestorben ist» Vor Ende der Kriegsgefangenschaft lief die Frist des § 3 Abs» 5 Wehrm FGG nicht:
Fach § 3 Abs» 6 fehrm FGG war auch Kriegsgefangenen, die Möglichkeit gegeben, in der Gefangenschaft ein Militärtestament nach Maßgabe der dafür geltenden Bestimmungen zu errichten. Die dabei angeordnete entsprechende Anwendung des § 3 Abs» 5 bedeutet, daß die dort behandelte Jahresfrist bei Mil1tärtestamenten von Kriegsgefangenen mit Ablauf des Tages beginnt, an welchem der Erblasser aus der Kriegsgefangenschaft entlassen wurde» Dies kann nicht nur dann gelten, wenn das Testament bereits während der Kriegsgefangenschaft errichtet wurde» Die Entlassung aus Kriegsgefangenschaft ist für den Fristbeginn des § 3 Abs» 5 fehrm FGG auch dann maßgebend, wenn das Testament während des mobilen Verhältnisses errichtet worden ist und der Erblasser sich bei Beendigung dieses Verhältnisses in Kriegsgefangenschaft befunden hat» Durch § 3 Abs» 5 Wehrm FGG soll der Erblasser, welcher von der vereinfachten Form eines Militariestamentes Gebrauch gemacht hat, innerhalb einer bestimmten. Frist zur Überprüfung seines Testamentes
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und. - nach seinem Willen - zui* Errichtung eines Testamentes in ordentlicher Form veranlaßt werden, sobald für ihn die besonderen äußeren Umstände entfallen sind, welche zu einer vereinfachten Testamentsform Anlaß gegeben habeno Biese Umstände bestehen fort, solange sich der Erblasser nach Beendigung seines mobilen Verhältnisses noch in Kriegsgefangenschaft befindeto
nichts anderes gilt, warnt - wie möglicherweise hier -das Militärtestament unter Ausnutzung der durch § 3 a Wehrm FGG gebotenen Formerleichterungen errichtet worden ist. Zwar ist die Ansicht vertreten morden, daß die Bestimmung des § 3 a Wehrm FGG entgegen der sonstigen Regelung in § 3 Abs* 6 des Gesetzes nicht für kriegsgefangene Deutsche außerhalb des mobilen Verhältnisses gelte (vgl. Wagner aaO So 225; Pfundtner - Heubert, Bas neue deutsche Reichsrecht, II d 4 Bl. 10 a 2; Hesse in BJ 1944, 109/114; Huther in I)J 1944, 117/119; Birian in BJW 1954, 1636)*
Die Richtigkeit dieser Auffassung bedarf hier Jedoch keiner Erörterung, sie würde nur zu dem Ergebnis führen, daß Militärtestamente, welche von kriegsgef an genen Beutsehen außerhalb des mobilen Verhältnisses während der Kriegsgefangenschaft in der Form des § 3 i Wehrm FGG errichtet wurden, der Gültigkeit entbehren. Ist aber, wovon hier auszugehen ist, ein Militärtestament während des mobilen Verhältnisses nach § 3 a Wehrm FGG einmal gültig errichtet, so behält es auch nach Beendigung des mobilen Verhältnisses seine Gültigkeit, und zwar nach dem Grundgedanken des § 3 AbSo 5 Wehrm FGG bis zu dem Ablauf eines Jahres nach Beendigung der Umstände, welche Anlaß zur Formvergünstigung eines Militärtestamentes überhaupt gaben. Dazu gehört auch die Kriegsgefangensehaft des Erblassers. Da Friedrich WO!» diese nicht überlebt hat, kann die Gültigkeit eines
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von ihm etwa errichteten Militärtestamentes nicht durch Seitablauf entfallen sein«
c) Ein vom Erblasser etwa errichtetes gültiges Militärtestament hätte seine Rechtswirksamkeit schließlich nach den bisherigen Feststellungen auch nicht dadurch verloren, daß Friedrich nach Aussage
des Zeugen während der Kriegsgefangenschaft
ein weiteres Testament in Form eines Briefes errichtet, dieses später jedoch wieder vernichtet hat* lie Errichtung dieses späteren Testamentes hätte das von der Klägerin behauptete frühere Testament nach § 33 Abs* 1 TestG, (jetzt § 2254 BGB) oder § 36 Abs* 1 Teste ( jetzt § 2258 Abs. 1 BGB) nur aufgehoben, wenn und soweit die in Kriegsgefangenechaft errichtete letztwillige Verfügung einen widerruf des früheren Testamentes enthalten oder mit diesem in Widerspruch gestanden hätte* Hierfür sind jedoch bisher keine Anhaltspunkte gegeben«.
Die Vernichtung des späteren Testamentes hätte auch dann, wenn man der Auffassung des Berufungsgerichtes folgt, daß die durch § 33 Abs* 2 s* 2 TestG (jetzt § 2255 Satz 2 BGB) begründete Vermutung der Aufhebungsabsicht nicht zu widerlegen sei, den Bestand eines früheren Testamentes unberührt gelassen, her Widerruf eines Testamentes durch schlüssige Handlung (§ 33 Abs* 2 TestG,
§ 2255 BGB) beschränkt sich grundsätzlich auf die letzt-willige Verfügung, welche in der vernichteten oder veränderten Testamentsurkunde selbst enthalten ist* Ob der Widerruf einer letztwilligen Verfügung, welche der Erblasser in mehreren Testamentsurschriften niedergelegt hat, durch Vernichtung oder Veränderung, nur einer dieser Urschriften erfolgen kann, und ob dies gegebenenfalls auch dann gelten würde, wenn es sich - wie hier - um
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mehrere Testamente, wenn auch sachlich gleichen Inhalts, handelt, kann dahingestellt bleiben. Denn jedenfalls gilt die Vermutung des § 2255 S. 2 BGB in einem solchen Fall nach Wortlaut und Sinn nicht. Die Aufhebung der testamentarischen Verfügung durch die Vernichtung einer von mehreren Testamentsurkunden würde vielmehr mindestens voraussetzen, daß eine entsprechende Aufhebungsabsicht des Erblassers eindeutig festzustellen wäre (vgl. insbesondere KG JW 1937, 476 llr o 26 und BGB - EGER 11. Auf 1., Anmerkung 9 zu § 2255). In dieser Richtung aber ergeben sich im vorliegenden Fall keinerlei Anhaltspunkte.
3. Unter diesen Umständen muß das angefoehtene Urteil aufgehoben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden Diesem bleibt auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsrechtszuges überlassen.
Das Berufungsgericht wird in der weiteren Verhandlung zu prüfen haben, ob mit einer für die Bildung der richterlichen Überzeugung erforderlichen Sicherheit festzustellen ist, daß Friedrich ein Testament des von der Klägerin
behaupteten Inhalts wenigstens in der Form des § 3 a Wehrm FGG hinterlassen hat. Dabei ist, wie dargelegt, von Bedeutung, ob zu demindest die Unterschrift des angeblich errichteten Testamentes vom Ei'blasser eigenhändig vollzogen wurde. Das Berufungsgericht wird weiter zu klären haben, ob sich - neben den sonstigen Voraussetzungen des § 3 a Wehrm FGG - der gesamte Inhalt des Testamentes so zuverlässig ermitteln läßt, daß daraus die Einsetzung der Klägerin zui% Alleinerbin des Erblassers entnommen werden * kann. Die Klägerin hat dabei Gelegenheit, ihre in der Revisionsinstanz zur Beweiswürdigung des Berufungsgerichtes erhobenen Bügen nochmals vorzutragen, soweit sie das für erforderlich hält.
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Sollte die Errichtung eines gültigen Militärtestamentes zugunsten der Klägerin im Dezember 19’43 nicht festzustellen
während seiner Kriegsgefangenschaft ein entsprechendes lestament errichtet hat und welchen Inhalt dieses Testament hatte; möglicherweise enthielt es nur eine Bestätigung früherer Erklärungen«, Zwar 1st dieses Testament von ihm wieder vernichtet worden, doch bedarf es erneuter Prüfung, ob nicht hier die Vermutung des § 33 Abs«, 2 S« 2 Teste (§ 2235 So 2 BGB) durch die äußeren Umstände widerlegt erscheint, wofür vieläs spricht„ selbst wenn das Oberlandesgericht einen Widerruf annitnmt, ist dessen Umfang unter Beachtung des § 2257 BGB genauer zu klären»
Dr„ Pagendarra Dr* Kraft Br« Arndt
sein, so bleibt erneut zu prüfen, ob Friedrich V/
etwa
Br» Heinhardt
