BGH · III ZB 5/51

.f* *'* js , * für die * Amtliche' Sajamlungv, •*' •»»* . m>m mm ,m »»*• m**». 4»**» • 4**«* •»- ^'/v? \l- *i Gesetz: ZPO § 233, 2382 058 Rechtssatz: Bine Partei, welche die fristgerechte Ein- legung der Berufung bewusst unterlassen hat, ♦ weil sie innerhalb der Berufungsfrist keine Kenntnis von dem Tatbestand und den Bdtscheir J. dungsgründen des ihr in abgekürzter form zxt^MT gestellten Urteils erlangen konnte, hat kei-N^' nen Anspruch auf Wiedereinsetzung ln.,den vorigen.Stand, ♦ ♦ \JAkten*eichen i III ZB 5/51 Besohl• v,o 19« Juni 1951‘ sm OLG Celle % >v >\« . • ' V>$f '*v> . ' ‘ ‘ • <’'W* s' +. v ♦f* A •* III ZB 5/51 »«I—i «—**—» Beschluss In Sachen desyggti^Kdien Arztes Dr® med. Scl Beklagten, Berufungsklägers und Beschv/erdeführers, -Prozessbevollmächtigter« Rechtsanwalt Br, in gegen die minderjährige Heike BPMP». geh » am 4P« WttKD 1944 in Brpflp, Kr So BflBHi, gesetzlich vertreten durch ihren Vater, den Kaufmann . Wilhelm BflU in B Klägerin, Berufungsbeklagte und Beschwerdegegnerin, -Prozessbevollmächtigte : Rechtsanwälte Br hat der III® Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in der Sitzung vom 19* Juni 1951 unter-Mitwirkung der Bundesrichter Br0 Belbrück, Prof® Br® Meiss, Br® Pagendarm, Br* Stein und Br* Gelhaar beschlossen: Bie sofortige Beschv;erde des Beklagten gegen den Beschluss des 3# Zivilsenats des Oberlandesgerichts in Gelle vom 23* April 1951 wird zurückgewiesen® Bie Kosten der Beschwerde trägt der Beklagte# Gründe: »im ■■■ ** m, >»* w *» » » Burch das am 19* Bezember 1950 verkündete "Teil-urteil11 der 4* Zivilkammer des Landgerichts in Lüneburg V» V#* \ & ■*/ ' i -2- ist der Zahlungsanspruch über 10*713>83 Dil der auf Schadens* ersatz und Feststellung der Schadenserst.tzverpflichtung des Beklagten gerichteten Klage der Klägerin dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt worden. Dieses Urteil ist in abgekürzter Form unter Weglassung des Tatbestandes und der Entscheidungsgründe dem erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten des Beklagten nach dessen schriftlichem Empfangsbekenntnis am 3» Januar 1951 zugeotellt worden* Hach Ablauf der Berufungsfrist hat der Beklagte am 20« März 1951 gegen das Urteil des Landgerichts Berufung eingelegt . und gleichzeitig um die Gewährung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist gebeten* Zur Begründung des Uiedereinsetzungsgesuchs hat der Beklagte vorgetragen, sein erstinstanzlicher Prozessbe-vollmächtigter habe nach Erhalt des am 19* Dezember 1950 verkündeten, ohne Tatbestand und Entscheidungsgründe abgesetzten Urteils am 3* Januar 1951 das Landgericht mit Schreiben vom 10* Januar 1951 dringend um Übersendung des Teilurteils mit Tatbestand und Entscheidungsgründen gebeten, damit der Beklagte und seine Versicherungsgesellschaft in Berlin sich rechtzeitig über die Frage einer Berufungseinlegung schlüssig werden könnten* Der Prosessbevollmächtigte sei auch bei dem Vorsitzenden der Kammer des Landgerichts dahin vorstellig geworden, dass das vollständige Urteil zur Snt-schliessung über die Berufungseinlegung dringend benötigt werde, worauf der Vorsitzende geantv/ortet habe, der Berichtstatter sei erkrankt und das Urteil könne deshalb nicht abgesetzt werden. Am 16. Januar 1951 habe der Prozessbevollmächtigte sich erneut schriftlich mit der sehr dringenden Bitte um umgehende Übersendung des Teilurteils mit Tatbe- stand und Entscheidungsgründen an das Gericht gewandt unter Hinweis auf den Ablauf der Berufungsfrist am 3o Februar 1951, die notwendige Korrespondenz mit der Versicherungsgesellschaft in Berlin und die Unmöglichkeit der Herbeiführung der erforderlichen Entscheidungen innerhalb der Berufungsfrist, wenn or das Teilurteil mit den Ent-scheidungsgründen nicht erhalte; dieser Eingabe habe er, eigens rot unterstrichen, die \7orte hinzugefügt «Eilt sehr Hegressgefahrn. Angesichts des bevorstehenden Ablaufs der« Berufungsfrist habe sich der Prozessbevollmächtigte des .Beklagten am 19® Januar 1951 abermals zu dem Vorsitzenden der Zivilkammer begeben* Er habe diesen sehr eindring, lieh auf die Eilbedürftigkeit und die Regressgefahr hinge-* wiesen« Der Vorsitzende habe erwidert, die Urteilsabset--amg werde erst nach der Genesung des Berichterstatters möglich sein; der Beklagte brauche sich wegen einer etwaigen Berufungseinlegung keine Sorgen zu machen, weil die \7iedereinsetsung in den vorigen Stand zweifellos gewährt werden würde, wenn Tatbestand und Entscheidungsgründe erst nach Ablauf der Berufungsfrist gefertigt und dem Prozessbevollmächtigten zugehen .würden» I'Auch habe«derr Proze bevollmächtigte der Beklagten bei dieser Besprechung den Kammervorsitzenden eigens auf das grosse Kostenrisiko an- ► gesichts des hohen Objekts, und zwar nicht nur der eigenen Anwaltskosten und der Gerichtskosten, sondern auch der Kosten eines gegnerischen Berufungsanwalts, der mutmass- • lieh sofort bestellt.werden würde, hingewiesen* Am 9« März 1951 sei dann schliesslich das vollständige Urteil dem Zustellungsbevollmächtigten des erstinstanzlichen Prozess- bevollmächtigten zugegangen und dieser habe es selbst am IO® März 1951* erhalten» Zwischen* dem Eingang des vollständigen Urteils und der Einreichung der Berufungsschrift mit dem T/iedereinsetzungsantrag sei dann alles zur Beschleunigung nur Uögliche geschehen» Deshalb liege ein unabwendbarer Zufall.im Sinne des § 233 ZPO vor, der die Gev/ährung der Y<Tiedereinsetzung in den vorigen Stand rechtfertige, wie dies das Beispiel des Verfahrens der Praxis bei der Bewilligung der Y/iedereinsetzung in Armensachen ergebe» $ Das Oberlandssgericht hat durch den Beschluss vom 23o April 1951 die Berufung des Beklagten gegen das Urteil* des Landgerichts unter Zurückweisung des Antrages auf Y/ie-dereinsctzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist als unzulässig verworfen» Es verneint, dass die Versäumung der Berufungsfrist auf einem unabwendbaren Zufall beruhe» Unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Reichsgerichts fprdert das Oberlandesgericht die vorsorgliche fristgemässe Einlegung der Berufung auch ohne Kenntnis der Entschoidungsgründe des Urteils, um grösseren Schaden zu vermeiden, zu demal da auch im bürgerlichen Recht dem Geschädigten zugemutet werde, Schaden durch eigenes Tun abzuwenden, zu mindern, oder durch Einlegung von Rechtsmitteln ihm vorzubeugen» Dass das Gesetz dem durch das Urteil Beschwerten die Einlegung der Berufung auch ohne Kenntnis des Tatbestandes und der Entschoidungsgründe des angefochtenen Urteils zu demute, komme durch die abweichende gesetzliche Regelung für die Revision, wonach die Revisionsfrist erst mit der Zustellung des in vollständiger Porm abgesetzten Urteils beginne, deutlich zu dem Ausdruck» Der rechtskundige Vertreter -5 der Beklagten habe sich daher bei der Meinungsäusserung des Kammervorsitzenden nicht beruhigen dürfen, dass unter den gegebenen Umständen dem Beklagten die Uiedereinset»» amg in den vorigen Stand gewährt werden würde« i Gegen den am 19-« Mai 1951 zugeotellten Beschluß des Oberlandesgerichts hat der Beklagte durch Einreichung einer am 29» Kai 1951 beim Oberlandesgericht eingegangenen Beschv/erdeschrift seines dort zugelassenen Prozessbevollmächtigten sofortige Beschwerde eingelegt mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und Erteilung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsfrist« Die sofortige Beschwerde des Beklagten ist zulässig (5§ 238 Abs 2, 519 b Abs 2, 567 Abs 3 £P0)• Sie ist auch formund fristgerecht erhoben« In der Sache ist sie nicht begründet« Der Beschwerdeführer bittet zunächst um Nachprüfung. ob die Berufungsfrist überhaupt v/irksam in Lauf gesetzt worden ist« Seine Bedenken sind aber nicht stichhaltig« Durch die Zustellung des abgekürzten Urteils (§ 317 Abs 2 ZPO) wurde die Berufungsfrist in Lauf gesetzt« Dass das Urteil an 3* Januar 1951 zugestellt ist, kann nicht in Zweifel gezogen werden« Ausser dem Zu-stellungcvormerk des erstinstanzlichen Prozessbevollmäch-tigten der Klägerin auf der beglaubigten Abschrift des am 19® Dezember 1950 verkündeten Urteils des Landgerichts, der nach Ansicht des Beklagten nicht durch die Unterschrift des Prozessbevollmächtigten gedeckt ist, liegt das schriftliche Empfangsbekenntnis des erstinstanzlichen Pro- y -6- zessbevollmächtigten des Beklagten vor, Januar 1951 von dem Gegenanwalt eine beglaubigte Abschrift des Urteils zugestellt worden ist« Zugectellt ist auch, entgegen der Heiiiung des Beschwerdeführers, das Urteil, gegen welches 3ich die Berufung richtet0 Bas abgekürzte,verkünde-te und ausgefertigte, dem Beklagten zugestellte^ Urteil, durch welches der Zahlungsanspruch der Klägerin dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt worden ist, trägt oben am Kopfe die Bezeichnung "Ceilurteil", während das später in vollständiger Abfassung zu den Akten gebrachte und dem erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten des Beklagten nach dessen Angabe am 10« März 1951 zugeleitete Urteil mit M Grund teilurteil11 überschrieben ist* Hieraus kann aber kein berechtigter Angriff hergeleitot werden« Es ist nicht so, v/ie der Beklagte meint, dass die Berufung nicht gegen ein "Teilur-teil,f, sondern gegen ein "Grundteilurteil" durchgeführt werden soll, das überhaupt noch nicht zugestellt worden ist« Bie irrtümliche Bezeichnung des abgekürzten Grundurteils als "Teilurteil” und die in dem vollständigen Urteil allerdings in unzulässiger Weise vorgenoemene Veränderung in "Grundteilurteil” hat für die Wirksamkeit des ordnungsmäs-sig verkündeten Urteils keine Bedeutung« Gegen dieses verkündete an 3« Januar 1951 zugecteilte Urteil ist die Berufung gerichtet« Bie am 20« März 1951 bei Gericht eingegangene Berufung ist daher verspätet eingelegt« im •v,« A i v t ’n Bie Versäumung der Berufungsfrist beruht nicht auf einem unabwendbaren Zufall im Sinne des § 233 ZPO, so daß das YJiedereinsetzungsgesuchf des Beklagten mit Hecht zurück-gewieoen worden ist« Bie Bestimmung des § 233 ZPO will ver- hüten, dass eine Partei Rechtsnachteile aus der Fristver-säumnis erleidet infolge von Umständen, die ausserhalb ihres Uachtbereichs liegen, her Begriff des unabwendbaren t Zufalls wird dabei von der neueren Rechtsprechung weither-^ zig dahin verstanden, dass die Partei trotz der ihr zuzu« mutenden Sorgfalt an der Einhaltung der Prist verhindert war (Stein-Jonas-Schöhlce ZPO 17o Aufl, § 233 Anm II)« -hies ist z B der Pall, wenn ein Armenrechtsgesuch so rechte zeitig bei Gericht 'eingereicht war, dass mit seiner Erle-v: digung vor Ablauf der Prist nach den Verhältnissen gerecht net werden konnte,« die Entscheidung Über das Gesuch sich aber ungewöhnlich verzögert hat. Bei einer nicht zu hasten der armen Partei gehenden Verzögerung in der Erledigung des Armenrechtogesuchs durch das Gericht kann man von der Partei, die ausserstände ist, ohne Beeinträchtigung des für sie und ihre Pamilie notwendigen Unterhalts die Kosten des Prozesses zu bestreiten, nicht verlangen, dass sie, obv/ohl kostenzahlungsunfähig, nun doch von sich aus zur Fristwahrung einen Berufungsanwalt mit der Einlegung der Berufung beauftrage, wie der Boschwerdefiuirer meint (vgl RGZ 121, 124)o Anders liegt der Pall dagegen, wenn die Partei, wie hier, berechtigterweise glaubt, sich über die Aussichten einer eingelegten Berufung noch nicht entscheiden zu können und dann bewusst von der Einlegung des Rechtsmittels absieht im Vertrauen darauf, dass ihr eine Wiedereinsetzung gegen die gewollte Versäumung der F.rist gewährt werden wird« In einem solchen Palle missachtet die Partei aus eigenem Entschluss das Gesetz, welches die Zulässigkeit des Rechtsmittels an die Uahrung einer bestimmten Prist knüpft, ohne dass eine andere Entscheidung.wie hei der armen Partei in den gesetzlich vorgesehenen und geregelten Armenrechtsverfahren für sie bestimmend sein könnte* Es kann allerdings unterstellt werden, dass der Beklagte ohne sein Verschulden von dem Inhalt der Urteilsgründe keine ausreichende Kenntnis erlangen konnte, weder bei der ohne Anwesenheit der Parteien erfolgten Verkündung des Urteils y, v, (§§ 311 Abs 2, 312 Abs *2 ZPO) , noch bei den Rücksprachen seines erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten mit dem Keunmer-vor sitz enden* Die Ent scheidungsgründe v/aren auch nicht auf der Geschäftsstelle einzusehen,' da sie wegen Erkrankung des Berichterstatters nicht in der vor geschriebenen Weise .(§ 315 Abs 2 ZPO) der Geschäftsstelle übergeben worden sind* Die Meinungsäusserung des Kamnervorsitzenden, dass dem Beklagten die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand bewilligt werden würde. mag ferner dazu beigetragen haben, dass der Beklagte von der Einlegung der Berufung abgesehen hat* Selbst ein dahingehender Rat des Vorsitzenden könnte aber nur die Schuldfrage berühren« Pür die Anwendung des § 233 ZPO kommt .es jedoch nicht allein darauf an, ob die EntSchliessung der Partei, die hier bewusst und gewollt zur Versäumung der Berufungsfrist führte, entschuldbar ist« Vielmehr muss die Partei, ?/ie bereits hervorgehoben wurde, trotz der ihr zuzu demutenden Sorgfalt an der Einhaltung der Prist verhindert seine f. * "ä Nun meint der Beschwerdeführer, sein Anwalt habe nicht aus Nachlässigkeit, nicht infolge eines Versehens, nicht aus Unkenntnis des Gesetzes, sondern auf Grund eines vom besten Wollen getragenen Strebens den Widerstreit zwi- • j V sehen formalem Hecht und seiner höheren Pflicht zu lösen versucht, da er angesichts des grossen Köstenrisikos vor einer Prüfungsmöglichkeit der Berufungsaussichten nicht hätte Berufung einlegen dürfen, zu demal der Vorsitzende den Anwalt geradezu veranlasst habe, die Berufungsfrist * verstreichen zu lasseno Ein derartiger Widerstreit liegt nicht vor* Der Beklagte hatte in eigener Verantwortung zu * X* * ' entscheiden, ob er Berufung einlegen wollte oder nicht« Aufgabe des Prozessbevollmächtigten war es dabei, seine Partei über die Rechtslage aufzuklären und sie auch auf die Stellungnahme der Rechtsprechung hinzuweisen« Wenn die Erfolgsaussichten einer Berufung von dem Prozessbe-vollnächtigteri wegen des Pehlens des vollständigen Urteils nicht absclili essend beurteilt werden konnten und wenn die Partei selbst dadurch für ihre Entschliessung auch in eine schwierige Lage geriet, so hätte sie doch nach entsprechender Beratung durch ihren Anwalt durch fristgerechte Einlegung der Berufung dem Gesetz Rechnung tragen können, statt sich darüber bewusst hinwegzusetzen« In einem solchen Palle muss es* der Partei zugemutet werden, wenigstens vorsorglich die Berufung einzulegen und ein damit verbundenes Kostenrisiko in Kauf zu nehmen« lässt sie dagegen die Prist bewusst verstreichen, so kann sie keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beanspruchen (RGZ 121, 121; RG HER 1937, 590)« Darauf, ob die Partei alles versucht hat, um rechtzeitig in den Besitz der vollständigen Urteilsausfertigung zu gelangen, kommt es nicht * entscheidend an* Die Nichtanwendung aller Mittel zu diesem* i * ~10~ Z we eke wäre nur ein .weiterer Grund, einen unabwendbaren Zufall im Sinne des § 233 ZPO zu verneinen (RGZ 121, 124)» * Die Beschwerde war daher zurückzuv/eisen. Die Kosten der Beschwerde treffen den Beklagten nach § 97 ZPO» Dr» Delbrück Meiß Dr. Pagendafm Dr» Stein Dr» Gelhaar