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BGH · HI ZB 18/67

Gericht: BGH · Aktenzeichen: HI ZB 18/67

Der von einem Ehegatten erklärte Widerruf seiner in einem gerneinschftlichen Testament getroffenen wechselbezüg-lichen Verfügungen ist unwirksam, wenn die notarielle Widerrufsverhandlung zu Lebzeiten des Widerrufenden dem anderen Ehegatten nur in beglaubigter Abschrift zugo^ gangen ist und ihm erst nach dem Tod des Widerrufenden in Ausfertigung zugestellt wird, um dem erst zu dieser Zeit erkannten Zustellungsmangel abzuhelfen. Am 4» August 1958 errichtete der Erblasser gemeinsam mit seiner Ehefrau, der Beteiligten zu 1), vor dem Notar nflHHI in Sie^Jpein gemeinschaftliches Testament, in dem sich die Ehegatten gegenseitig zu Erben einsetzten, so daß der Überlebende Alleinerbe des zuerst Versterbenden sein sollte» Am 2» Oktober 1962 erklärte der Erblasser vor dem Notar Br» in Siegen den Widerruf seiner in dem gemeinschaftlichen Testament enthaltenen Erklärungen und Verfügungen und beantragte zugleich bei dem Notar, eine Ausfertigung der WiderrufsVerhandlung seiner Ehefrau zuzustellen» Das Amtsgericht hat ihren Erbscheinsantrag zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, der Widerruf des gemeinschaftlichen Testaments vom 4» August 1958 sei nicht rechtswirksam erfolgt, weil der Beteiligten zu 1) keine Ausfertigung der notariellen Widerrufsverhandlung vom 2» Oktober 1962 zugegangen sei» Hiergegen hat die Beteiligte zu 2) Beschwerde eingelegt, Während des Beschwerdeverfahrens wurde der Beteiligten zu 1) von dem Notar Br, St^HIB nunmehr eine zu diesem Zweck ausgestellte dritte Ausfertigung der notariellen Widerrufsverhandlung am 21. Sie hat geltend gemacht: Bie erst nach dem Tod des Erblassers nachgeholte Zustellung einer Ausfertigung des Testamentswiderrufs habe nicht die Wirksamkeit der Widerruf serklärung herbei führen' r, können. Februar 1963 - 10 Wz 28/62 = HJW 1964, 53 - DNotZ 1964, 238 und des Kammergerichts vom 7, August 1964 -IW 2004/61 = BNotZ 1964, 721 gehindert und hat deshalb die weitere Beschwerde dem Bundesgerichtshof vorgelegt; Das Oberlandesgericht Hamm hält die Rechtsfrage für entscheidungserheblich, ob der von einem Ehegatten erklärte YTiderruf seiner in einem gemeinschaftlichen Testament getroffenen wechselbezügliohen Verfügungen auch dann wirksam ist, wenn der Widerruf zu Lebzeiten des Widerrufenden dem anderen Ehegatten nur in beglaubigter Abschrift zugegangen ist und der mit der Zustellung des V/iderrufs beauftragte Notar erst nach dem Tod-des Y/iderrufenden dem anderen Ehegatten eine Ausfertigung der Widerrufsverhandlung zustellen läßt, um dem nun erst erkannten Zustellungsmangel abzuhelfen. Das Oberlandesgericht Haram möchte diese Frage jedenfalls dann verneinen, wenn die Zustellung der beglaubigten Abschrift Jahre vor dem Tod des widerrufenden Ehegatten erfolgt ist und sowohl der widerrufende:. 721 einen solchen Widerruf, den der mit der Zustellung beauftragte Notar dem anderen Ehegatten fast 14 Jahre vor dem Tod des Y/iderruf enden in beglaubigter Abschrift und erst nach dem Tod des Widerrufenden in Ausfertigung hatte zustellen lassen, für wirksam gehalten» Ebenso hat das Oberlandesgericht Celle in seinem Beschluß vom 7. 54 den Rücktritt eines Erblassers vom Erbvertrag gemäß § 2296 BOB, der nach § 2271 Abs» 1 Satz 1 BGB auf den Widerruf eines gemeinschaftlichen Testaments anzuwenden ist, als v/irksam angesehen, obwohl die Rücktrittserklärung 3 Jahre vor dem Tod des Erblassers dem anderen Vertragsschließenden nur in beglaubigter Abschrift und erst nach dem Erbfall in Ausfertigung zugestellt worden war» Dabei haben sich sowohl das Kammergericht als auch das Oberlandesgericht Celle auf den Standpunkt gestellt, daß der Widerruf bzw» die Rücktrittserklärung nach § 130 Abs» 2 BGB noch durch den Zugang nach dem Tod des Widerrufenden bzw» Zurücktretenden wirksam werden könne, und zwar ohne Rücksicht darauf, daß die Zustellung der Erklärung nicht alsbald nach ihrer Abgabe "in einem Zuge" erfolgt war (zu-3 stimmend: Hieber DRotZ 1964, 240, 241; Palandt/ Kei-del BGB 26» Aufl. 1)» Das Oberlandesgericht Hamm hält demgegenüber § 130 Abs» 2 BGB auf den Widerruf eines gemeinschaftlichen Testaments nur für anwendbar, wenn der Widerruf dem anderen Ehegatten alsbald zugeht und die Bewegung der Erklärung in Richtung auf den Empfänger nicht endgültig und zeitlich jahrelang unterbrochen wird (ebenso: Bärmann NJW 1964, 53; Rosenthal /Bohnenberg BGB 16» Aufl» § 2271 Rdn» 6116)» Zu Recht hat deshalb das Oberlandesgericht Hamm angenommen, daß es mit seiner Entscheidung von der Auffassung des Oberlandesgerichts Celle und des Kammergerichts abweichen würde« Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist das gemeinschaftliche Testament vom 4« August 195S, durch das der Erblasser seine Ehefrau, die Beteiligte zu 1), für den Fall seines VorverSterbens zu seiner Alleinerbin berufen hat, nicht wirksam widerrufen worden. Oktober 1962 vor dem Notar Dr. St^HP erklärte Widerruf bis zu dem Tode des Erblassers nicht wirksam geworden ist» Denn seiner Ehefrau ist bis zu diesem Zeitpunkt nur eine von dem mit der Zustellung beauftragten Gerichtsvollzieher beglaubigte Abschrift der von dem Notar zu dem Zwecke der Zustellung erteilten ersten Ausfertigung der Widerrufsverhandlung, nicht aber die Ausfertigung selbst zuge-gangen» Damit hat die Ehefrau des Erblassers von dem Widerruf zwar vor dem Tod ihres Ehemannes Kenntnis erlangt, ihr ist jedoch die Widerrufserklärüng selbst nicht, wie es das Gesetz verlangt, ordnungsgemäß zugegangen» Die Beteiligte zu 1) muß sich auch nicht nach Treu und Glauben so behandeln lassen, als wäre mit der Zustellung der beglaubigten Abschrift der Widerruf ihr gegenüber wirksam erklärt worden, weil sie in Unkenntnis der Rechtslage hiervon zunächst selbst ausgegangen ist» Insoweit kann auf die Ausführungen des erkennenden Senats in seinem Urteil vom 28» September 1959 III ZR 112/58 = BGHZ 31, 5? Allerdings ordnet § 130 Abs. 2 BGB an, daß es auf die Wirksamkeit einer Willenserklärung ohne Einfluß ist, wenn der Erklärende nach der Abgabe stirbt, Bas Reichsgericht hat diese Vorschrift auch auf den Widerruf eines gemeinschaftlichen Testaments angewendet und aus ihr hergeleitet, daß durch einen zu notariellem Protokoll erklärten Widerruf, der dem anderen Ehegatten erst nach dem Tod des Widerrufenden von dem hiermit beauftragten lJotar zugestoilt wird, ein gemeinschaftliches Testament wirksam aufgehoben werden könne (RGZ 65, 270, 272 ff). Auch der Bundesgerichtshof ist in den erwähnten Entscheidungen, dio im übrigen nicht auf der Anwendung des §130 Abs. 2 BGB beruhen, ersichtlich von dem Pall au3gegangen, daß der Widerruf dem überlebenden Ehegatten sogleich in ordnungsmäßiger Weise und alsbald nach Im vorliegenden Fall ist demgegenüber die am 2« Oktober 1962 aufgenommene Widerrufsverhandlung der Ehefrau des Erblassers erst am 21, September 1966, also erst fast vier Jahre nach Erklärung des Widerrufs und mehr als sieben Monate nach dem Tod des Erblassers in einer dem Gesetz entsprechenden Form zugestellt worden» Der jetzt zur Entscheidung stehende Fall unterscheidet sich deshalb vre sent lieh von den Sachverhalten, die den vorerwähnten Entscheidungen des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs zugrunde gelegen haben, so daß schon aus diesem Grunde die dort entwickelten Grundsätze nicht ohne weiteres auf ihn übetragen werden können« Dem Landgericht;-; ist allerdings darin zu folgen, daß die "Abgabe“ der Widerrufserklärung im Sinne von § 130 Abs, 2 BGB bereits vor dem Tod des Erblassers erfolgt ist und nicht erst dadurch, daß der Notar nach dem Tod des Widerrufenden den Entschluß gefaßt hat, der Beteiligten zu 1) eine Ausfertigung der V/iderrufsVerhandlung zuzustellen«. Fehl geht jedoch die Annahme des Landgerichts, daß der Widerruf trotz des Todes des Widerrufenden ohne Rücksicht auf die inzwischen verstrichene Zeit dadurch wirksam werden konnte, daß der Notar dem Antrag des Erblassers entsprach und die Erklärung dem anderen Ehegatten (nochmals und nunmehr) in einer dem Gesetz entsprechenden Form zustellen ließ. gelfall einer zeitlich nahen Aufeinanderfolge vom Tod des Erklärenden und Zustellung der Erklärung an den Er-klärungsempfänger zu, Er entfällt, wenn sich die Willenserklärung - wie im vorliegenden Pall - heim Tod des Erklärenden nicht auf dem Weg zu dem Erklärungsempfänger befunden hat, weil in diesem Zeitpunkt niemand an eine Zustellung der Erklärung dachte, diese vielmehr erst Monate später zu dem Zwecke der Zustellung (wieder) auf den Weg gebracht wird und allein aus diesem Grunde zu einem Zeitpunkt zugestellt wird, zu dem den Beteiligten der Tod des Erklärenden längst bekannt sein müßte und bekannt gewesen ist. Jedenfalls für den Widerruf eines gemeinschaftlichen Testaments muß gelten, daß eine auf diese Weise verzögerte Zustellung die Aufhebung der widerrufenen wechselbezüglichen Verfügungen nicht bewirken kann. Nach § 2271 Abs, 2 BGB erlischt das Widerrufsrecht des überlebenden mit dem Tod des anderen Ehegatten, sofern es ihm nicht ausdrücklich Vorbehalten worden war oder die in §§ 2294, 2336 BGB aufgeführten Gründe ihn auch noch nach diesem Zeitpunkt zu dem Widerruf berechtigten. Das bedeutet, daß der überlebende Ehegatte, der durch eine wechselbezüglicho letztwillige Verfügung einen Dritten bedacht hat (§ 2270 Abs. 2 BGB), zu dem Nachteil des Bedachten über sein Vermögen grundsätzlich nicht mehr anderweitig letztwillig verfügen kann, nachdem der andere Ehegatte gestorben ist. Wenn der Gesetzgeber aus diesem Grunde das Erlöschen des Widerrufsrechts des überlebenden Ehegatten mit dem Tod des anderen Ehegatten angeordnet hat, so ist er ersichtlich davon ausgegangen, daß zu diesem Zeitpunkt endgültig feststeht, daß die von dem verstorbenen Ehegatten getroffenen wechselbezüglichen Verfügungen Bestand haben werden. noch nach diesem Zeitpunkt diesen Verfügungen die Wirkung jederzeit dadurch genommen werden könnte, daß der von dem vorverstorbenen Ehegatten zwar zu seinen Lebzeiten erklärte, bis zu seinem Tod dem anderen Ehegatten aber noch nicht zugegangene Widerruf diesem irgendwann nach dem Erbfall zugestellt wird» Hierdurch wäre der überlebende Ehegatte schlechter gestellt als zu Lebzeiten des anderen Ehegatten» Er müßte, wenn er die Erbschaft angenommen hat, bis zu seinem Tod mit einem Widerruf rechnen, durch den ihm die von dem Verstorbenen gemachte und ihm angefallene Erbschaft wieder entzogen wird, ohne selbst - wie zu Lebzeiten des anderen Ehegatten- die Möglichkeit zu haben, sich von dem gemeinschaftlichen Testament lossagen zu können. 234-; 30, 261, 265)« Aus demselben Grund hat der Bundesgerichtshof den Widerruf der gegenseitig abhängigen Verfügungen für unwirksam angesehen, der auf ausdrückliche Anweisung des Widerrufenden erst nach seinem Tod clem überlebenden Ehegatten übermittelt worden ist, weil die Loyalität und vor allem die eheliche Lebensgemeinschaf verlangen, daß Ehegatten es offen und ehrlich einander mitteilen, wenn einer die dem anderen bekanntgegebenen Verfügungen nicht mehr aufrechterhält» damit dieser dann in die Lage versetzt wird, der veränderten Sachlage entsprechende Verfügungen zu treffen (Beschluß vom 16«, April 1953 IV ZB 25/53 - BGHZ 9, 233» 236 ;zustimmend Staudinger-Bitt-mann, BGB 11. Bas Karamergerieht (DNotZ 1964s 721) und das Oberlandesgericht Celle (BNotZ 1964, 238, 240) wollen diesen Grundsatz auf die Fälle beschränken, in denen der überlebende Ehegatte von seinem Ehepartner absichtlich mit dem Wi~~ derruf überrascht wird, und deshalb einen Widerruf bei Fehlen einer solchen Absicht des Widerrufenden nach seinem Tod selbst dann wirksam werden lassen, wenn der Zugang des Widerrufs bei dom überlebenden Ehegatten unverhältnismäßig verzögert wird (so auch Palandt-Keidel, die Beteiligte zu 1)Agar nioiit mehr -beabsichtigt gewesen ist und erst nach der Annahme der Erbschaft durah die Beteiligte zu 1) während der Erb-Scheinsverhandlung, aufgrund eines erst zu dieser Zeit gefaßten neuen Tät i gke i t s ent s c hlu s s e s des beurkundenden Be far a Is leben Monate nach d@m Tod des Erblassers, also zu einem Zeitpunkt bewirkt worden ist, zu dem die Beteiligte zu 1.) nach dem Gesetz nicht mehr damit zu rechnen ;; brauchte, daß das gemeinschaftliche Testament wirksam widerrufen werden würde= Daraus ergibt sich, daß die von dem Erblasser und der Beteiligten zu -1) am 4= August 1958 gemeinsam getroffenen letztwilligen Verfügungen entgegen1der Annahme des Dandgeriehts durch Widerruf nicht wirksam aufgehoben worden sind« Das hat zur Bolge-v daß die von dem:ilrb*- : lasser in seinem privatschriftlichen Testament vom 9» November 1964 getroffenen Verfügungen , durch weiche er die Beteiligte» zu .2) und 3) Zu gleichen Teilen hu .

Zitierte Normen: § 27 FGG § 2271 BGB
BGBbeteiligtBeschwerdeErblasserwiderrufenZustellungVerfügungTestamentEhegatteTod

Volltext der Entscheidung

Nachschlagewerk: ja BGHZ:	ja
BGB §§ 2271 Abs» 1, 2296 Abs» 2, 130 Abs» 2
Der von einem Ehegatten erklärte Widerruf seiner in einem gerneinschftlichen Testament getroffenen wechselbezüg-lichen Verfügungen ist unwirksam, wenn die notarielle Widerrufsverhandlung zu Lebzeiten des Widerrufenden dem anderen Ehegatten nur in beglaubigter Abschrift zugo^ gangen ist und ihm erst nach dem Tod des Widerrufenden in Ausfertigung zugestellt wird, um dem erst zu dieser Zeit erkannten Zustellungsmangel abzuhelfen.
BGH, äfet.v, 19o Oktober 1967 - HI ZB 18/67 ~ OLG Hamm
LG Siegen
BUNDESGERICHTSHOF
ixi.zb.J8/67	BESCHLUSS
in dor Sache
 betreffend die Erteilung eines Erbscheins nach dem
 am 11o Februar 1966 in
 verstorbenen Ober-
studienrat Dr„ Hans Albert
 Beteiligte:
1„ Witwe Am Si
 ldegard
Antragsgegnerin und Beschwerdeführerin (für die weitere Beschwerde),
vertreten durch Rechtsanwalt und Notar H| »traße Mi

Krankenschwester Margot S straße MM
Antragetellerin und Beschwerdegegnerin (für die weitere Beschwerde),
- vertreten durch Rechtsanwalt und Notar
3»
G *oela
 Istraße
- vertreten CI
durch Rechtsanwälte
 Straße
2
Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat in der Sitzung am 19» Oktober 1967 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Dr» Pagendarm sowie der Bundesrichter Dr, Kreft, Dr» Beyer, Dr» Hußla und Dr» Reinhardt
 beschlossen;
Auf die weitere Beschwerde der Beteiligten Hilde-gard mmm wird der Beschluß der 3» Zivilkammer des Landgerichts Siegen vom 5» Dezember 1966 aufgehoben»
Die Beschwerde der Beteiligten Margot ScflHV gegen den Beschluß des Amtsgerichts Siegen vom 4. September 1966 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen»
Das Verfahren der weiteren Beschwerde ist gerichtsgebührenfrei; Auslagen werden nicht erhoben»
Der Wert des Gegenstandes der Beschwerde und der weiteren Beschvierde beträgt 50»000 DM.
Von Rechts wegen
 
Gründe ;
Die Krankenschv/ester Margot	die	Beteilig-
te zu 2), hat beantragt, ihr einen gemeinschaftlichen Erbschein des Inhalts zu erteilen, daß sie und Frau Gisela	die	Beteiligte zu 3), den am
110 Februar 1966 verstorbenen Oberstudienrat Dr» Hans Albert	zu	gleichen Teilen aufgrund Testaments
 beerbt haben» Folgender Sachverhalt liegt zugrunde;
Am 4» August 1958 errichtete der Erblasser gemeinsam mit seiner Ehefrau, der Beteiligten zu 1), vor dem Notar nflHHI in Sie^Jpein gemeinschaftliches Testament, in dem sich die Ehegatten gegenseitig zu Erben einsetzten, so daß der Überlebende Alleinerbe des zuerst Versterbenden sein sollte» Am 2» Oktober 1962 erklärte der Erblasser vor dem Notar Br»	in
 Siegen den Widerruf seiner in dem gemeinschaftlichen Testament enthaltenen Erklärungen und Verfügungen und beantragte zugleich bei dem Notar, eine Ausfertigung der WiderrufsVerhandlung seiner Ehefrau zuzustellen»
Am 8„ Oktober 1962 erteilte der Notar der Ehefrau des Erblassers die erste Ausfertigung der WiderrufsVerhandlung und beauftragte den Gerichtsvollzieher	in
 Siegen, diese Ausfertigung der Beteiligten zu 1) zuzu-stellenc Ber Gerichtsvollzieher stellte der Beteiligten zu 1) jedoch nicht die Ausfertigung, sondern eine von ihm beglaubigte Abschrift der Ausfertigung am 16» Oktober 1962 durch die Post zu«
Vor Erklärung des Widerrufs hatte der Erblasser am 24o August I960 ein privatschriftliches Testament
 
errichtet, in dem er die Beteiligte zu 2) zu seiner Alleinerbin be stimmte <> Am 10» September I960 gab die Beteiligte zu 2) eine schriftliche Erklärung ab, die u„a0 wie folgt lautete:
erkläre durcn meine üntergchrift^n_L______
von Herrn Hans-Alfred
 straßeÄgdaß ich das Schreiben von Herrn Br, SflplBB 24o8p1960sowie Testament vom 24o8p1960 in Ba—i—im Haus der Familie BejBl BiflHBstraßenicht anerkenne, bzw» die mir von Herrn Dr„	lt»	Testament
 zugedachten Sachen ablehne»"
Am 9o November 1964 errichtete der Erblasser ein weiteres privatschriftliches Testament, durch das er zu Erben seines Vermögens zu gleichen Teilen die Beteiligte zu 2) und seine Schwester Oisela SflMB, die Beteiligte zu 3), berief»
Alle genannten letztwilligen Verfügungen des Erblassers sind nach seinem Tod eröffnet worden»
Die Beteiligte zu 2) hat die Auffassung vertreten, daß sie und die Beteiligte zu 3) aufgrund des Testaments vom 9o November 1964 Erben geworden seien»
Das Amtsgericht hat ihren Erbscheinsantrag zurückgewiesen und zur Begründung ausgeführt, der Widerruf des gemeinschaftlichen Testaments vom 4» August 1958 sei nicht rechtswirksam erfolgt, weil der Beteiligten zu 1) keine Ausfertigung der notariellen Widerrufsverhandlung vom 2» Oktober 1962 zugegangen sei»
"Ich, Kargo Dr» Hans S
wohnhaft bei Fa
 am S
 
Hiergegen hat die Beteiligte zu 2) Beschwerde eingelegt, Während des Beschwerdeverfahrens wurde der Beteiligten zu 1) von dem Notar Br, St^HIB nunmehr eine zu diesem Zweck ausgestellte dritte Ausfertigung der notariellen Widerrufsverhandlung am 21. September 1966 zugestellt, Bas Landgericht hat daraufhin den Beschluß des Amtsgerichts aufgehoben und das Amtsgericht angewiesen, von seinen Bedenken gegen die Erteilung des Erbscheins Abstand zu nehmen.
Mit der weiteren Beschwerde begehrt die Beteiligte zu 1) die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Beschlusses. Sie hat geltend gemacht: Bie erst nach dem Tod des Erblassers nachgeholte Zustellung einer Ausfertigung des Testamentswiderrufs habe nicht die Wirksamkeit der Widerruf serklärung herbei führen' r, können. Im übrigen sei die Beteiligte zu 2) mit Rücksicht auf ihre Verzichtserklärung vom 10. September I960 für die Beantragung des Erbscheins nicht legitimiert.
Das Oberlandesgericht Hamm hält den Widerruf des gemeinschaftlichen Testaments vom 4. August 1958 für unwirksam. Es möchte deshalb den Beschluß des Amtsgerichts wiederherstellen, sieht sich hieran jedoch durch die Beschlüsse des Oberlandesgerichts Gelle vom 7. Februar 1963 - 10 Wz 28/62 = HJW 1964, 53 - DNotZ 1964, 238 und des Kammergerichts vom 7, August 1964 -IW 2004/61 = BNotZ 1964, 721 gehindert und hat deshalb die weitere Beschwerde dem Bundesgerichtshof vorgelegt;
 
Io
 Die Voraussetzungen des § 28 EGG liegen vor, weil das Oberlandesgericht Hamm bei der Auslegung einer reiche- (bundes) gesetzlichen Vorschrift, die eine der in § 1 EGG näher bezeichneten Angelegenheiten betrifft, von den vorerwähnten, auf weitere Beschwerde ergangenen Beschlüssen des Oberlandesgerichts Celle und des Kammergerichts abv/eichen würde.
Das Oberlandesgericht Hamm hält die Rechtsfrage für entscheidungserheblich, ob der von einem Ehegatten erklärte YTiderruf seiner in einem gemeinschaftlichen Testament getroffenen wechselbezügliohen Verfügungen auch dann wirksam ist, wenn der Widerruf zu Lebzeiten des Widerrufenden dem anderen Ehegatten nur in beglaubigter Abschrift zugegangen ist und der mit der Zustellung des V/iderrufs beauftragte Notar erst nach dem Tod-des Y/iderrufenden dem anderen Ehegatten eine Ausfertigung der Widerrufsverhandlung zustellen läßt, um dem nun erst erkannten Zustellungsmangel abzuhelfen. Das Oberlandesgericht Haram möchte diese Frage jedenfalls dann verneinen, wenn die Zustellung der beglaubigten Abschrift Jahre vor dem Tod des widerrufenden Ehegatten erfolgt ist und sowohl der widerrufende:. Ehegatte.; als auch der Notar den Überraittlungsvorgang längst für abgeschlossen gehalten haben.
Demgegenüber hat das Kammergericht in seinem Beschluß vom 7. August 1964 -IW 2004/61 = DNotZ 1964,
721 einen solchen Widerruf, den der mit der Zustellung beauftragte Notar dem anderen Ehegatten fast 14 Jahre vor dem Tod des Y/iderruf enden in beglaubigter Abschrift und
 
erst nach dem Tod des Widerrufenden in Ausfertigung hatte zustellen lassen, für wirksam gehalten» Ebenso hat das Oberlandesgericht Celle in seinem Beschluß vom 7. Februar 1963 - 10 Wz 28/62 = DWotZ 1964, 238, 239 ff = NJW 1964, 53,
54 den Rücktritt eines Erblassers vom Erbvertrag gemäß § 2296 BOB, der nach § 2271 Abs» 1 Satz 1 BGB auf den Widerruf eines gemeinschaftlichen Testaments anzuwenden ist, als v/irksam angesehen, obwohl die Rücktrittserklärung 3 Jahre vor dem Tod des Erblassers dem anderen Vertragsschließenden nur in beglaubigter Abschrift und erst nach dem Erbfall in Ausfertigung zugestellt worden war» Dabei haben sich sowohl das Kammergericht als auch das Oberlandesgericht Celle auf den Standpunkt gestellt, daß der Widerruf bzw» die Rücktrittserklärung nach § 130 Abs» 2 BGB noch durch den Zugang nach dem Tod des Widerrufenden bzw» Zurücktretenden wirksam werden könne, und zwar ohne Rücksicht darauf, daß die Zustellung der Erklärung nicht alsbald nach ihrer Abgabe "in einem Zuge" erfolgt war (zu-3 stimmend: Hieber DRotZ 1964, 240, 241; Palandt/ Kei-del BGB 26» Aufl. § 2296 Anra. 1)» Das Oberlandesgericht Hamm hält demgegenüber § 130 Abs» 2 BGB auf den Widerruf eines gemeinschaftlichen Testaments nur für anwendbar, wenn der Widerruf dem anderen Ehegatten alsbald zugeht und die Bewegung der Erklärung in Richtung auf den Empfänger nicht endgültig und zeitlich jahrelang unterbrochen wird (ebenso: Bärmann NJW 1964, 53; Rosenthal /Bohnenberg BGB 16» Aufl» § 2271 Rdn» 6116)» Zu Recht hat deshalb das Oberlandesgericht Hamm angenommen, daß es mit seiner Entscheidung von der Auffassung des Oberlandesgerichts Celle und des Kammergerichts abweichen würde«
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Die Vorlage ist mithin zu Recht erfolgt. Infolgedessen hat nunmehr der Bundesgerichtshof selbst über die weitere Beschwerde zu entscheiden.
II.
Die weitere Beschwerde ist gemäß § 27 FGG zulässig. Sie ist auch begründet.
Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist das gemeinschaftliche Testament vom 4« August 195S, durch das der Erblasser seine Ehefrau, die Beteiligte zu 1), für den Fall seines VorverSterbens zu seiner Alleinerbin berufen hat, nicht wirksam widerrufen worden.
Nach § 2271 Abs. 1 BGB in Verbindung mit § 2296 Abs. 2 BGB hat der Widerruf von gegenseitig abhängigen Verfügungen in einem gemeinschaftlichen Testament, zu denen nach § 2270 Abs. 2 BGB im Zweifel solche zu rechnen sind, mit denen sich - wie im vorliegenden Fall -Ehegatten gegenseitig bedenken, bei Lebzeiten der Ehegatten durch gerichtliche oder notariell beurkundete Erklärung dem anderen Ehegatten gegenüber zu erfolgen. Gemäß § 130 Abs. 1 BGB wird der Widerruf in dem Zeitpunkt wirksam, in dem er dem anderen Ehegatten zugeht oder, was nach § 132 Abs. 1 BGB gleichgestellt wird, diesem durch Vermittlung eines Gerichtsvollziehers zugestellt wird. Zugehen muß die Widerrufserklärung in Gestalt einer Ausfertigung der Widerrufsverhandlung; die Übermittlung einer Abschrift oder einer von dem Gerichtsvollzieher beglaubigten Abschrift an den ab-
 
wesenden anderen Ehegatten reicht nicht aus (BGHZ 31,
 5, 7; 36, 201, 203 ff).
Zu Recht hat deshalb das Landgericht angenommen, daß der von dem Erblasser am 2. Oktober 1962 vor dem Notar Dr. St^HP erklärte Widerruf bis zu dem Tode des Erblassers nicht wirksam geworden ist» Denn seiner Ehefrau ist bis zu diesem Zeitpunkt nur eine von dem mit der Zustellung beauftragten Gerichtsvollzieher beglaubigte Abschrift der von dem Notar zu dem Zwecke der Zustellung erteilten ersten Ausfertigung der Widerrufsverhandlung, nicht aber die Ausfertigung selbst zuge-gangen» Damit hat die Ehefrau des Erblassers von dem Widerruf zwar vor dem Tod ihres Ehemannes Kenntnis erlangt, ihr ist jedoch die Widerrufserklärüng selbst nicht, wie es das Gesetz verlangt, ordnungsgemäß zugegangen» Die Beteiligte zu 1) muß sich auch nicht nach Treu und Glauben so behandeln lassen, als wäre mit der Zustellung der beglaubigten Abschrift der Widerruf ihr gegenüber wirksam erklärt worden, weil sie in Unkenntnis der Rechtslage hiervon zunächst selbst ausgegangen ist» Insoweit kann auf die Ausführungen des erkennenden Senats in seinem Urteil vom 28» September 1959 III ZR 112/58 = BGHZ 31, 5? 11/12 verwiesen werden, die auch auf den vorliegenden Pall zutreffen (vgl„ auch Beschluß des V» Zivilsenats des BGH vom 14» Dezember 1961 V ZB 20/61 Seite 15 - insoweit nicht in BGHZ 36, 201 abgedruckt).
Erst nach dem Tod ihres Ehemannes und nachdem sie die Erbschaft angenommen hatte, ist der Beteiligten
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zu 1) eine Ausfertigung der Widorrufsvorhandlung zugestcllt worden, Diese Zustellung indessen vermochte dem Widerruf nicht mehr zur Wirksamkeit zu verhelfen.
Allerdings ordnet § 130 Abs. 2 BGB an, daß es auf die Wirksamkeit einer Willenserklärung ohne Einfluß ist, wenn der Erklärende nach der Abgabe stirbt, Bas Reichsgericht hat diese Vorschrift auch auf den Widerruf eines gemeinschaftlichen Testaments angewendet und aus ihr hergeleitet, daß durch einen zu notariellem Protokoll erklärten Widerruf, der dem anderen Ehegatten erst nach dem Tod des Widerrufenden von dem hiermit beauftragten lJotar zugestoilt wird, ein gemeinschaftliches Testament wirksam aufgehoben werden könne (RGZ 65, 270, 272 ff).
Dem haben sich der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs und die herrschende Lehre angeschlossen (Beschluß vom 16. April 1953 IV ZB 25/63 = BGHZ 9, 233, 234? Urteil vom 15. Mai 1963 IV ZR 298/62 = RzW 1964, 71 jeweils mit weiteren Literaturnachweisen).
Es kann dahinstehen, ob dieser Auffassung im Grundsatz gefolgt werden kann.
In dem vom Reichsgericht entschiedenen Pall war der von dem Erblasser einen Tag vor seinem Tod zu notarieller Urkunde erklärte Widerruf einen Tag nach seinem Tod in ordnungsmäßiger Porm zugestellt worden. Auch der Bundesgerichtshof ist in den erwähnten Entscheidungen, dio im übrigen nicht auf der Anwendung des §130 Abs. 2 BGB beruhen, ersichtlich von dem Pall au3gegangen, daß der Widerruf dem überlebenden Ehegatten sogleich in ordnungsmäßiger Weise und alsbald nach
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dem Tod des Erblassers zugestellt wird. Im vorliegenden Fall ist demgegenüber die am 2« Oktober 1962 aufgenommene Widerrufsverhandlung der Ehefrau des Erblassers erst am 21, September 1966, also erst fast vier Jahre nach Erklärung des Widerrufs und mehr als sieben Monate nach dem Tod des Erblassers in einer dem Gesetz entsprechenden Form zugestellt worden» Der jetzt zur Entscheidung stehende Fall unterscheidet sich deshalb vre sent lieh von den Sachverhalten, die den vorerwähnten Entscheidungen des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs zugrunde gelegen haben, so daß schon aus diesem Grunde die dort entwickelten Grundsätze nicht ohne weiteres auf ihn übetragen werden können«
Dem Landgericht;-; ist allerdings darin zu folgen, daß die "Abgabe“ der Widerrufserklärung im Sinne von § 130 Abs, 2 BGB bereits vor dem Tod des Erblassers erfolgt ist und nicht erst dadurch, daß der Notar nach dem Tod des Widerrufenden den Entschluß gefaßt hat, der Beteiligten zu 1) eine Ausfertigung der V/iderrufsVerhandlung zuzustellen«. Der Erblasser hatte dadurch, daß er in der notariellen Widerrufsverhandlung vom 2« Oktober 1962 beantragt hat, eine Ausfertigung dieser Verhandlung seiner Ehefrau zuzustellen, alles getan, was von seiner Seite zu geschehen hatte, damit der Widerruf seiner Ehefrau zuging., Das genügt für die Abgabe der Willenserklärung im Sinne von § 130 Abs« 2 BGB (vgl« RGZ, 65,
270, 272; BGHZ 9, 233, 234; Endemann, Lehrbuch des bürgerlichen Rechts 8. Auflo Band 1 S« 309, 310; Inneccerus/ Nipperdey, Allg« Teil 15« Bearb« § 159; Dernburg 1, 397; Planck/Riezler, BGB 9« Aufl. § 130 Anm» 9; Staudinger-Coing, BGB 11« Aufl« § 130 Rdn« 18, 24; von Tuhr, Der
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Allg. Teil des bürgerlichen Hechts II 1 S. 430/431;
Titze, ZAkDR 1943, 135). Fehl geht jedoch die Annahme des Landgerichts, daß der Widerruf trotz des Todes des Widerrufenden ohne Rücksicht auf die inzwischen verstrichene Zeit dadurch wirksam werden konnte, daß der Notar dem Antrag des Erblassers entsprach und die Erklärung dem anderen Ehegatten (nochmals und nunmehr) in einer dem Gesetz entsprechenden Form zustellen ließ.
Mag für das Wirksamwerden einer Willenserklärung regelmäßig der zeitliche Abstand zwischen ihrer Abgabe und ihrem Zugang ohne Bedeutung sein (a.A. Holder, BGB § 130 Anm. 1 S. 290; Oertmann, BGB 3. Aufl. § 130 Anm. 3 b), so gilt das doch nicht uneingeschränkt für den Fall, daß der Erklärende zwischen Abgabe und Zugang der Erklärung veis stirbt.
§ 130 Abs. 2 BGB geht von dem Regelfall aus, daß sich die Willenserklärung beim Tod des Erklärenden auf dem Weg zu dem Adressaten befindet und die Zustellung alsbald nachfolgt. Die Vorschrift soll dem Schutz des Erklärungserapfängers dienen. Sie beruht im wesentlichen auf dem Gedanken, daß der Erklärungsempfänger meist nicht oder doch nicht zur geeigneten Zeit; erfährt, daß der Urheber der Willenserklärung verstorben oder geschäftsunfähig geworden ist, und deshalb in eine für ihn unter Umständen mit erheblichen Nachteilen verbundene Lage geraten würde, wenn er im Vertrauen auf den Bestand der ihm zugegangenen Willenserklärung Vorkehrungen trifft und sich später in diesem Vertrauen getäuscht sieht (Motive Band IS. 159 zu § 74 Entwurf I). Dieser Gedanke des Vertrauensschutzes trifft auf den Re-
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gelfall einer zeitlich nahen Aufeinanderfolge vom Tod des Erklärenden und Zustellung der Erklärung an den Er-klärungsempfänger zu, Er entfällt, wenn sich die Willenserklärung - wie im vorliegenden Pall - heim Tod des Erklärenden nicht auf dem Weg zu dem Erklärungsempfänger befunden hat, weil in diesem Zeitpunkt niemand an eine Zustellung der Erklärung dachte, diese vielmehr erst Monate später zu dem Zwecke der Zustellung (wieder) auf den Weg gebracht wird und allein aus diesem Grunde zu einem Zeitpunkt zugestellt wird, zu dem den Beteiligten der Tod des Erklärenden längst bekannt sein müßte und bekannt gewesen ist.
Jedenfalls für den Widerruf eines gemeinschaftlichen Testaments muß gelten, daß eine auf diese Weise verzögerte Zustellung die Aufhebung der widerrufenen wechselbezüglichen Verfügungen nicht bewirken kann. Denn anderenfalls wäre der überlebende Ehegatte mit Rücksicht auf die Bindungswirkungen, die ihm beim Tod des anderen Ehegatten unter Umständen treffen können, Nachteilen ausgesetzt, die ihm nach dem Gesetz nieht zugemutet werden.
Die in einem gemeinschaftlichen Testament getroffenen wechselbezüglichen Verfügungen kann jeder Ehegatte grundsätzlich nur zu Lebzeiten des anderen Ehegatten frei widerrufen. Nach § 2271 Abs, 2 BGB erlischt das Widerrufsrecht des überlebenden mit dem Tod des anderen Ehegatten, sofern es ihm nicht ausdrücklich Vorbehalten worden war oder die in §§ 2294, 2336 BGB aufgeführten Gründe ihn auch noch nach diesem Zeitpunkt zu dem Widerruf berechtigten. Der dem anderen Ehegatten
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bis zu dossein Tod nicht zugegangene Widerruf kann auch dann-nicht wirksam werden, wenn er vom Üher-lebenden noch zu Lebzeiten des Verstorbenen erklärt worden war.
Das bedeutet, daß der überlebende Ehegatte, der durch eine wechselbezüglicho letztwillige Verfügung einen Dritten bedacht hat (§ 2270 Abs. 2 BGB), zu dem Nachteil des Bedachten über sein Vermögen grundsätzlich nicht mehr anderweitig letztwillig verfügen kann, nachdem der andere Ehegatte gestorben ist. Von dieser Bindung kann er sich allerdings noch dadurch beifreien, daß er das ihm selbst von dem vorverstorbenen Ehegatten durch das gemeinschaftliche Testament Zugewendete ausschlägt (§ 2271 Abs. 2 BGB); mit der Annahme der Erbschaft odex' dem Verstreichen der Ausschlagungsfrist entfällt auch diese Möglichkeit. Diese von den Ehegatten bewußt eingegangene Bindung findet ihre Berechtigung darin, daß die Verfügungen des einen nicht ohne die Verfügungen des anderen Ehegatten getroffen worden wären, und daß deshalb, wenn die Verfügungen des verstorbenen Ehegatten mit seinem Tod zur Wirksamkeit gelangt sind, auch die von ihnen abhängigen Verfügungen des anderen Ehegatten nicht mehr in Erage gestellt werden dürfen. Wenn der Gesetzgeber aus diesem Grunde das Erlöschen des Widerrufsrechts des überlebenden Ehegatten mit dem Tod des anderen Ehegatten angeordnet hat, so ist er ersichtlich davon ausgegangen, daß zu diesem Zeitpunkt endgültig feststeht, daß die von dem verstorbenen Ehegatten getroffenen wechselbezüglichen Verfügungen Bestand haben werden. Dem würde es aber widersprechen, wenn auch
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noch nach diesem Zeitpunkt diesen Verfügungen die Wirkung jederzeit dadurch genommen werden könnte, daß der von dem vorverstorbenen Ehegatten zwar zu seinen Lebzeiten erklärte, bis zu seinem Tod dem anderen Ehegatten aber noch nicht zugegangene Widerruf diesem irgendwann nach dem Erbfall zugestellt wird» Hierdurch wäre der überlebende Ehegatte schlechter gestellt als zu Lebzeiten des anderen Ehegatten» Er müßte, wenn er die Erbschaft angenommen hat, bis zu seinem Tod mit einem Widerruf rechnen, durch den ihm die von dem Verstorbenen gemachte und ihm angefallene Erbschaft wieder entzogen wird, ohne selbst - wie zu Lebzeiten des anderen Ehegatten- die Möglichkeit zu haben, sich von dem gemeinschaftlichen Testament lossagen zu können. Eine solche einseitige Belastung des überlebenden Ehegatten mag hingenommen werden können, wenn der Widerruf dem überlebenden Ehegatten alsbald nach dem Erbfall zu einem Zeitpunkt zuge-stellt wird, zu dem unter normalen Umständen mit einer Zustellung noch gerechnet werden kann, zu demal der überlebende Ehegatte sich von den Bindungswirkungen des gemeinschaftlichen Testaments zunächst noch durch Ausschlagung der Erbschaft befreien kann» Es ist jedoch der Sache nach nicht mehr gerechtfertigt und widerspricht dem Wesen des gemeinschaftlichen Testaments, wenn der überlebende Ehegatte auch noch nach dieser Zeit immer damit rechnen müßte, das ihm Zügewendete dadurch zu verlieren, daß eine bisher versäumte Zustellung des Widerrufs nachgeholt wirdo
 Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, daß die Ehegatten im vorliegenden Eall in dem gemeinschaftlichen Testament einen Dritten nicht bedacht haben und deshalb
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die Beteiligte zu 1) einer Belastung durch die Bindungs-Wirkungen des Testaments nicht ausgesetzt worden ist.
Denn die Regeln über den Widerruf machen insoweit keinen Unterschied, und es kann deshalb auch die Wirksamkeit eines Widerrufs nicht von dem Inhalt der wechsel-bezüglichen Verfügungen abhängen, die von ihm betroffen werdeno
 Hinzu kommt, daß der Gesetzgeber dem Bedürfnis der Ehegatten, rechtzeitig von dem Wegfall der gemeinschaftlichen wechselbezüglichen Verfügungen unterrichtet zu werden, ausdrücklich Rechnung getragen hat»
Bas ist nicht nur dadurch geschehen, daß der Widerruf dem anderen Ehegatten zugehen muß, um wirksam zu werden» Um zu verhindern, daß der überlebende Ehegatte nach dem Tod des anderen Ehegatten noch damit überrascht worden kann, daß der Verstorbene sich nicht an die gemeinschaftlich getroffenen Bestimmungen gehalten hat, ordnet § 2271 Abs» 1 Satz 2 BGB an, daß keiner der Ehegatten zu Lebzeiten des anderen seine wechselbezüglichen Verfügungen durch eine neue Verfügung von Todes wegen einseitig aufheben kann , sondern nur durch eine dem anderen Ehegatten bekannt zu machende Widerrufserklärung (vgl« BGH2 9, 233? 234-; 30, 261, 265)« Aus demselben Grund hat der Bundesgerichtshof den Widerruf der gegenseitig abhängigen Verfügungen für unwirksam angesehen, der auf ausdrückliche Anweisung des Widerrufenden erst nach seinem Tod clem überlebenden Ehegatten übermittelt worden ist, weil die Loyalität und vor allem die eheliche Lebensgemeinschaf verlangen, daß Ehegatten es offen und ehrlich einander
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mitteilen, wenn einer die dem anderen bekanntgegebenen Verfügungen nicht mehr aufrechterhält» damit dieser dann in die Lage versetzt wird, der veränderten Sachlage entsprechende Verfügungen zu treffen (Beschluß vom 16«, April 1953 IV ZB 25/53 - BGHZ 9, 233» 236 ;zustimmend Staudinger-Bitt-mann, BGB 11. Auflo § 2271 Anm. 13; RGRK BGB 11, Aufl.
§ 2271 Anm. 6; Kipp-Coing, Erbrecht 12. Bearb. S. 170; Palandt-Keidel, BGB 26, Aufl. § 2271 Anm. 2 Ba; Ermann-Hense, BGB 3. Aufl. § 2296 Anm, 1; Natter JZ 1954, 384).
Bas Karamergerieht (DNotZ 1964s 721) und das Oberlandesgericht Celle (BNotZ 1964, 238, 240) wollen diesen Grundsatz auf die Fälle beschränken, in denen der überlebende Ehegatte von seinem Ehepartner absichtlich mit dem Wi~~ derruf überrascht wird, und deshalb einen Widerruf bei Fehlen einer solchen Absicht des Widerrufenden nach seinem Tod selbst dann wirksam werden lassen, wenn der Zugang des Widerrufs bei dom überlebenden Ehegatten unverhältnismäßig verzögert wird (so auch Palandt-Keidel,
BGB 26» Aufl. § 2296 Anm» 1; Kipp-Coing, Erbrecht 12.
Bearb. § 35 S. 170; Hieber BNotZ 1964, 240, 241).
Bern kann jedoch nicht gefolgt werden. Vielmehr muß in Fortentwicklung der aufgezeigten Grundsätze auch ein Widerruf für unwirksam angesehen werden» dessen Zugang der Widerrufende zwar nicht absichtlich verhindert hat, der dem überlebenden Ehegatten aber nach dem Tod des Widerrufenden erst zu einem Zeitpunkt zugestellt wird, zu dem er mit dem Wegfall des gemeinschaftlichen Testaments durch Widerruf des vorverstorbenen Ehegatten nach dem Gesetz nicht mehr zu rechnen brauchte» Benn auch in diesem Fall ist das Vertrauen des überlebenden Ehegatten in den Bestand des gemeinschaftlichen Testaments schutz-würdig, und für ihn ist es ohne rechtliche Bedeutung, ob
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.dieses ¥er treuen von'dem Wider ruf enden, bewußt imilWradelif' werden ist oder nicht (vglö Barmann SOT 1 964,'.53i Micher Jus 19615 22)» Dies hat jedenfalls im vorliegenden Ball zu gelten, in dem beim Tod des Erblassers einet Zustellung;./:.;::.;., der Widerrufserkilrumg an. die Beteiligte zu 1)Agar nioiit mehr -beabsichtigt gewesen ist und erst nach der Annahme der Erbschaft durah die Beteiligte zu 1) während der Erb-Scheinsverhandlung, aufgrund eines erst zu dieser Zeit gefaßten neuen Tät i gke i t s ent s c hlu s s e s des beurkundenden Be far a Is leben Monate nach d@m Tod des Erblassers, also zu einem Zeitpunkt bewirkt worden ist, zu dem die Beteiligte zu 1.) nach dem Gesetz nicht mehr damit zu rechnen ;; brauchte, daß das gemeinschaftliche Testament wirksam widerrufen werden würde=
Daraus ergibt sich, daß die von dem Erblasser und der Beteiligten zu -1) am 4= August 1958 gemeinsam getroffenen letztwilligen Verfügungen entgegen1der Annahme des Dandgeriehts durch Widerruf nicht wirksam aufgehoben worden sind« Das hat zur Bolge-v daß die von dem:ilrb*- : lasser in seinem privatschriftlichen Testament vom 9» November 1964 getroffenen Verfügungen , durch weiche er die Beteiligte» zu .2) und 3) Zu gleichen Teilen hu . f, -'Deinen Erben beruf en hat, unwirksam sind, weiii:'s.ib:':deri;:yt. Einsetzung der Beteiligten zu 1) durch das gemeinschaftliche .. Testament vom 4« August 1958 als Alleinerbin des Erblassers widersprechen (§'2271 Abs.» 1 Satz 2 BGB) a 2u:S! : Recht hat deshalb das Amtsgericht den Antrag der Beteiligten zul2), ihr einen gemeinschaftlichen Erbschein entsprechend dem. Testament vom 9., November 1964 zu :er--; i teilen, zurückgewiesen»
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Auf die weitere Beschwerde der Beteiligten zu 1) muß daher der Beschluß des Landgerichts aufgehoben und die Beschwerde der Beteiligten zu 2) gegen den Beschluß des Amtsgerichts zurückgewiesen werden«
Die Kostenentscheidung folgt aus § 131 Aha« 1, 2 KostO«
Der Senat hat keinen Anlaß gesehen» nach § 13 a Abs« 1 FGG die Beteiligte zu 2) zu verpflichten, der Beteiligten zu 1) die ihr durch das Verfahren entstandenen Kosten zu erstatten«
Dr« Pagendarm	Dr.	Kreft	Dr«	Beyer
 Dr« Hußla	Dr«	Reinhardt