BGH

Volltext der Entscheidung

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In der Strafsache
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hat .der Große Senat Mf \Sirä£&$0$n des BundeiigeHclitshof s
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in der Sitzung vom IO.- ßo^bß&ep 1958 unter Mitwirkung des Präsidenten des B'undeSgeri^|r|sjl6fs_ Ör«. h.tö .rWbinkäuff , der Senatspräsidenten Br« GeieiJ, -	Bai aus ■	- Sarste dt sowie
 der Bundes rieht er Projf »Br J';^us|ji|' .K^umm^	Bötterweich,
 Werner? Br« Jagusch, Holpher':iiÄä! Dr.^^fe^her nach Anhörung des Generalbunde^sahwalt^'ba'adhtoasenÄ', '' ■■	,	\	*
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1) Wer mt.dem Vorsatz einem ,anderen zu einer Zoll-
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hinterziehtmg^Hilfe ;zir leisten.? :sich mit', zwei - oder
 mehr De r sonen.| zur - gerne i he oha f 111 eheh A us üb ung der Hinterziehung.verbindet lind das Vergehen gemeinschaftlich mit ihnen ausfährt, ist wegen banden-mäßigör'Beihilfe 'zur Zollhinterziehung (§§ 396,
 401 b .Absp D-Hr» 1 AbgG=) strafbar« § 49 Abs« 2 StGB ist" äh
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2) Auf Teilnehmer {Mittäter, Anstifter, Gehilfen), die. selbst- nicht bandenmäßig mitwirken, findet die Strafschärfung des J '401 h Abso ,2 Jfr* 1 AbgO .keine An-' Wendung« ; /' - '	''	'*	V:	.	^	,	/	y	'• '
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gemäß § 401 b AbgO oder wegen. Beihilfe zur Zollhinterziehung gemäß § 396 Abgö in Verbindung mit § 49 StGB strafbar? Kamx'f die Strafe? falls sie aus § 401 b AbgQ zu entnehmen ist, ge^l maß § 49 Abs« 2 StGB gemildert werden, wenn der Gehilfe nich| seines Vorteils ..wegen handelt?
3° 1st die nichtbahdenmäßige Beteiligung am Bahden-
'schmuggele ’ ' -	’’	;	A't-	^	/;
a)	des eigentlichen '(Mit-*) Täters der Zollhinterziehung
b)	-des Anstifters .zu dem Bandenschmuggel
 nach § 401-V AbgQ, oder nach, § 396 .Äfegü in Verbindung mit §<47. oder § 48 BtGB. strafbar? -	,,	-	-	‘	J;
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lo Der 1* Strafsenat hält es'rechtliche für ausgeschlossi unter den bei einer Zollhinterziehung (oder bei einem Bann- t bruch) bandenmäßig mitwirkenden Berschen, also innerhalb deri Schmugglcrbaude,'- je nach der Wiliensrichtung Täter und Gehilfen nach den-Grundsätzen Uber Täterschaft und-Teilnahme zu unterscheiden» Br meint, das sei zwar bei den Teilnehmern^, des Grünet delxktes möglich; die hahdenmäßige Ausführung der Straftat lösche jedoch jene Unterschiede! der BandehschmuggelJ nach § 401 b Abs» 2/.Ir». 1 Abgö. sei ein reines Beteiligungsvergehen mit . einem eigenständigen feilnahmebegriff, der die allgemeinen Teilna hmeforiiien des Btrafgesetzb &ches verdränge;. ;j für § 146 VZG', den Vorläufer des;§,.,401 b Abs»; "2 Hr>. 1 ÄbgO, ha be § 149 VZQ das ausdrücKlich bestimmt,'für § 401 b Abs» 2% Ihr« 1 AbgO ergebe es sich, aus § 391.in Verbindung mit § 2 AbSc'2 Br« 1 Abgö-; da 'dOr Bamdenschmüggei- gegenüber dem Grund| deXiki durch,, ein äußeres Merkmal,, die gemeinschaftliche Aus-v; flüirung der Straftat, durch 4 drei oder mehr zeitlich und örtlich zusammenwirke&de Personen, gekennzeichnet sei, seien Unterscheidungen nach einem inneren Merkmal, nach der Willens^
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rAchtung der Bandenmitglieder gemäß den §§ 4? ff StGBf, notwendig ausgeschlossen,, Der 1. Strafsenat ,heruft sich hierfür vornehmlich auf die Ent st ehungsgeschichte des § 401 h Abs o 2 Sr. 1 AbgO und auf die Rechtsprechung des Reichsgerichts zu § X46YZG sowie darauf, daß der, Grundgedanke der Vorschrift - wonach -der ;BaMenechtnttgg^l deswegen strengere • Bestrafung vor dicht,; weil er. den Zolldiehst eröchv/ert und dessen Bearaten/ ßersöniich -gefährdet -'.auf;.alle 3andenteilr
 nehmer gleichermaßen .zutreff a * i	, ' - u	/
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Der 2o Strafsenat hat sich für seine .Rechtsansicht9 daß
 auch bei den bahden&äßigfmitwirkenden^rpe'rsonen zwischen Tätern / und Gehilfen unterso'&iedeh werden-müssd, sauf das Gesetz’ und -ebenfalls auf die Rechtsprechung des Reichsgerichtsberufeno .Dabei hat er ä 1 Xeidings. bisher, die Auffassung vertreten, daß auch unter der Herrschaft des .§ 401 b-Äbso 2 Er« 1 AbgO wie ' < früher m'ch § 146 YZG die angedrohte Mi Me st strafe gegenüber ■ dem Gehilfen nicht unterschritten, § 49; Abho 2 StGB also nicht angewendcf. werden-dürfeo	w	.-	.	\
. 2o Der,.große -Benaii;v:ermag der - Rehhtsähsicht 'des io straf- ,: Senats nichtbeiiupflichtend:• '1-\ V:	A
Der hnW	des	4Öi	bibs,	'2 Nr. 1 AbgO
läßt s i c.h -' ke in :A t gUment für seihe -Auffassung entnehmen-. Mit* -dieser. Tors ehr r ft istidie Strafschärfung; deö §,.146 Abs« 1 VZG • für „die. bandehrtäBigef Begehung • der.':%p 1 Ihlnt$bziehung und - des • Banabruohes;An';;die- Abgabenerdhung eihgef ügt worden (Gesetz zur Änderung*’'der ReichsabgabenordhühgVvd&	1939.
- RGBl *. I 1181'. -'-Art. i'Nr. 15)/? na’6hd.em-;das''Yereinszollge-setz darch -§ 113 ■ Abs. 2fNrV 1' des"göligesetzes votn 30* iärz 1939 (RGBl i 529) außer-Kraft^gesetzt- wordekrwär.. Bas Merkmal der Bandenmäßigkeit -ist*!nf§- 401 b.AbSo 2 Nr.-! AbgO ebenso gefaßt wie in § 146 Abs.aI-YZGv'Geändert ist fjedoch die Art der Strafschärfung o Hach § 146'Abso 1 YEG wurde -gegen den bandenmäßigen
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Teilnehmer des Bannbruches (Konterbande) und der Zo-llhinter-':5
Ziehung (Defraudation) die für das Grunddelikt verwirkte Stra'3
(Einziehung und Geldbuße) durch eine zu diesen Strafen hin- k
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zutretende Gefängnisstrafe verschärft* die für die Anführer ;;
drei bis sechs Monatb, für die übrigen Teilnehmer der Schmuggf
 bands .ein bis drei Monate betrug»' Mr diese Schärfungsstrafe' \
galt der dem älteren Zollfecht eigentümliche Grundsatz der vn
 Strafeniiäufung«■ 'Die pchäffungsstrafe des §; 146 *Äbs« 1 V2G tra|
ünverkürst nicht>nur. neben.die; GeldstraJe für das Grunddelikt$
sondern auch neben-eine -wegen:'der. Tat etwa''nach einer'anderen!
Vorschrift verwirkte Gefängnisstrafe '{BGSt 68, 400)«.
In- §;..149.;.VZG war bestimmt, -daß "in.betreff der Bestrafung der Mitui&eberif GdHiü'fehv^i«tÄ''. ifegüäsiigpr eines Bannbruches '| oder einer 'Zollhinterziehung*. söweit nicht die besonderen Vf Vorschriften. Gerff" 146 und 14? Anwendung, finden,' die a 11 ge- % meinen Vorschriften der Ddhdesstrafgesetze"; maßgebend sind«" Bei Verurteilung wegen Bandehsehmugge 1 s waren demnach die *	;;
allgemeinen Vorschriften der Strafgesetze', auf die den Grund-1 tatbeständen (§§ 154 und 135 VZG) zu entnehmende Strafe anzuwenden, im Palle der Beihilfe also § 49 Abs.« 2 StGB mit seiner-ursprünglich zwingenden und'später fakultativen Straf-j milderung, nicht dagegen auf die Schärfungsstrafe aus ' § 146 v| Wenn somit die . Schärfungsstrafe für alle Mitwirkenden. denselben Strafrahmen, hätteberechtigt; daä' döcH' nicht zu dem'Schluß, | § 146 VZG habe' für:r.den-.Bereich d.er-'banSenmäßigen Mitwirkung . die in §§ '4T ff 'StGB', ge regelt en'';Formen'der Teilnahme zugunste eines allgemeinsn:Begfiffes der Bet.eiligung mit der folge ' beseitigt,;.daß aIle Ba pdenschmuggle r Täter wären« Die Gleich-| heit der Strafdrohuhg würde dies, wie. unmittelbar einsichtig ist,' niemals vermögen, sondern nur die Passung des Tatbe- tis Standes« § 146 Abs« V2G enthält, nun aber, *wie der Wortlaut J klar ergibt, keinen/selbständigen Strhftatbestand von der Art| der "reinen Beteiiigungsdelikte" der' §§ 115, 124 oder 125 Si
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auf die der VorlegmigsbeschiuB verweist,. sondern ein erschwerendes Merkmal für die Mitwirkung bei den Vergehen der Zollhinterziehung und des Bannbruches. Wer in der Form des § 146 Abs. ,1 VZG bei der .Begehung .eines dieser Vergehen mitwirkt, kann das mit dem Willen tuh* die Tat eines anderen zu fördern. Iir diesem Fall# i'ä't sein Tatbeitrag seinem Wesen nach als Beihilfe :zu ,bewerten^ gieichgliltig., ■ ob das Gesetz für diese Gehilfentätigkeit dieseibef Strä'fe^andr oh t wie gegen den Täter odeh. aber, ein# Milderung Üiesbr,Strafe versieht.
.Ebenso- hat/'di#/Bechtsbre9hüng die{ Vorschrift des .§. 146 Abs. 1 7%Gr -■ 'ausgelegt;, " äh' dehjbekannkigewordeneh^ Brtailen des heichsgerichts iatJ l:; entgegen der;'Meinung ^es^Vohiegunghbe-schlusses - keinihhat^^	' für' die.Aüf fas Song zu	finden,
 rerscheidung:
gerade vorausgesetzt ,', wenn harvorgehoben'wird, daß den banden-mäßig irdbwirkenden-.Gehilfen dieselbe -Strafe wie den Täter
RGSt 9,' 42, -.'45' utid-'RG HHpf:1933>’981)‘.
Mit
 der Fir
,des 'Zollstrafrechts in das Strafrecht
 kumulativen Scharf|ihgsstrefe„ Fü^ dle;(einfache) ^Zollhinterziehung und den	'Bärnibfuch'" ist'': jitzt wahlweise '
Geldstrafe odeaf,Gefängnis: und • ÖjeMs	(§	396
 Abs. 1 und - § 401 ~a ^bgO')^ Me in § ■■ 401' b- Abs« 2 Hr. 1 AbgO
nrgesenena^tra^'scnarrung/pestenT' a@m? aaa axe bereits' für das.’ Grunddelikt "zugelassene ’Gefängnisstrafe nunmehr' swingend 'vorgeschrieben- 1st und.ihre Mindestdauer drei Monate beträgt-. Für Hie-Anführer ist darüber hinaus eine weitere
 ii
Verschärfung nicht vorgesehen* Die 8trafschärfungsvorschrift ist demnach dem Steuerrecht und - vorbehaltlich des § 591 AbgO : dem allgemeinen Strafrecht angepaßt* § 401 b Abs. 2 3fr. 1 AbgO S enthält ebenso wie § 146 Abs* 1 VZG ein erschwerendes Merkmal für die Mitwirkung bei .den Vergehen' der Zollhinterziehung und des Bannbruches - Es ist kein vernünftiger Grund dagegen zu findef daß diese Es
 itwirkuug ;euch die Gestalt der Beihilfe annehmen kah^
Voraussetzungen des § i'Or b Abs* 2 Mrdl Abgö selbst hinter#iefrt| ist wegen Bandenschtaüggels. Strafbar 3 wer unter denselben Voraus^ Setzungen ihm dazu	pst der; bändenmäßigen Beihilfjg
 zur Zo llhint er Ziehung	> 5 .fiv-':;"1' • 1	,.||
I* Die Vorscnriff.,'des" § 1:49-VZG,wonach die.itn allgemeinen^ Strafrecht für die Beihilfe, vorgesehene, Strafmilderung bei der j|j bandemiäßigen Beihilfe zu dem.Schmuggel ausgeschlossen war, ist ii$|j die Abgabenordoung nicht, übernommen worden* DieAbgabenordnung schließt die in § 49* Abs* 2 StGB vorgesehene-Möglichkeit der ^ Silierung der für das Delikt angedrobten.Strafe nur dann aus, '• j wenn die Beihilfe'des eigenen Vorteils wegen'geleistet wird (§ 598 AbgO)- Wbdies nicht der Fall, ist , im'"lalle der söge- ^ nannten uschlichten” Beihilfe, ist deshalb gemäß §391 AbgO die'| Vorschrift des. §: 49 Abs* 2 StGB anzuwenden* Das bedeutet, der ;:i Richter ist befugt ? gegenüber dem'bandenmäßig mitwirkenden Ge-Jj hilfen bis auf ein Viertel äer:in,§, 401 b AbgO angedrohten ^ Freiheitsstrafe hertmterzugehen .(§ 44 Abs */.3 $tGB')V
Dem steht nicht entgegen, daß die- Strafschärfung den Zwecke bat, der Gefahr entgegenzütreten, die im zeitlichen und Örtlichen Zusammenwirken von drei und mehr. Personen für die Zollbeamten liegt, und daß es für diese Gefahr, keine Rolle spielt, ob das eiuze3.rte Bandenmitglied mit $äter~ oder mit Gehilfen-wjTilen handelt* Dieser Gesichtspunkt hat zur Aufstellung des strengeren Strafrahmens geführt * Auch wenn die .objektiven Merk-;
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male den Grund für üle AufStellung eines erhöhten Strafrahmens bilden? schließt-dae die Berücksichtigung gesetzlicher Milderungs-gründe -subjeKtiyer’ Hatur' nicht aus* Me Strafdrohung richtet sich zunächst gegen den Täter., auf den der Straftatbestand fc*usgemünzt ~ ist« Me ,AblöB|; Beihtlfa'. wiegt häufig ’sowohl, nach dem ünrechtsgehn 11 wie; nach. der-.-iSchuld ;sehr viel leichter als, die Täterschaft*' so-daß auch ;die >£üf den Jfäter 'ange drohte Mindeststrafe nöch'izü hoch/istf/Aps diesem'-', Grunde gibt |;49:
Abs0 2 StGB .demdichter die; Möglichkeit 'der Strafmilderung,* nach den Grundsätzen über.-die Bästra'f’ung deä Feräuchss, '^ie die Fälle zeigen? die' de^t Ulf eilen ;BGHJ .few 1952 ? 94.5 Br* 22. und BGHSt 4?' ,3,2' zugrunde Xi* hanh< dir Tatbeiträg des zwhr baudenmäßig, aber' ohne/'Terteiisäbsicht ’handelnden,Gehilfen * 4 * bei Soilhinterziehung und Ba'niibruch'von , sehr' geringem Bnrechte- ^ und Schuidgehalt sexh» ,EBj\maT^i'^g0T^cht' ?;.:'4i^'een".. Gehilfen von, der jfööglx ohne it-, der Stra/j^	§/'	49	Albä0: 2 StGB'und damit
 zugleich von der Vergünstigung des, § 2*7 bvS'tGB äuszusehließen?
AIlerdings <war die tlberfuhrung des allen Zoilstrafrechts in die Abgabenordhung mit teiner allgemeinen /Schärfung der 'Strafen ,
Selbst für den einfachen Schmuggel beträgt'das Höchstmaß der Gefängnisstrafe'fünf Jahre, {Daraus känh/ Je doch nicht der . Schluß gezogen werden?, trotz Fehlens einer 'Entsprechenden - , /' , Tors ehr if t dürfe 49 Abs," 2 StGB gegenüber .dem. bands nmäßxgeh Gehilfen nicht ange^endef werden?' bäBt ddbh^ae/ Gesetz C§ ,404 .* ' Abs* 1 AbgÖ in der Fassung, vom 11«-Mai 1955 >> BGBl I 418 -} beim Backfall? der mit gleich höher^Sträfö 'wie der Banden-Schmuggel bedroht'ist? in leichten Fällen sogar-zu? daß* gegen den Täter'{auf* eine, unter: drei Mqhä'i e h ft legend e Gef ang^d s s tra f e oder ausäöhließlichräuf 'Gel'dstrafe;.erkannt wird*/ -< f ^	,
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Hach allem findet § 49 Abs, 2 StGB auf den bandenmaSigenJ Gehilfen der Zollhinterziehung und des Bannbruches Anwendung, j sofern er ohne Vorteilsebsichl handelt. Der 2, Strafsenat hat bereite auf die Anfrage des 11« Strafsenats erklärt, daß er an seiner gegenteiligen Ansicht nicht festhalte, '
4« Bie bändenmaßige feilnähme an der Zollhinterziehung und am Bannbruch ist ei»'persönlicher Strafschärfungsgrund,
 Die härtere. Strafe soil, jeden,’ aiber auch nur > den; treffen, def.
durch sein oersönliches Mltvvirkeh hei der Verübung des Ver-
gehens zu'dessen größten Gefährlichkeit beigetragen hat,1 Das erschwerende 7Moment ‘'der bändenmäßigeh Begehung wird eht-

gegen den Vorsöhrlftan> der §§' 4?y "4B und -49 StGB denjenigen ^ nicht zagereebnet,; die • an der Zollhinterziehung oder dem ' • Bannbruch' nicht bandenmäßig raitgewirkt' haben* Die- Schärfungs-r<| Vorschrift des § 401' Abs2 Fr-, 1 AbgÖ hat' insofern eine'
ähnliche Bedeutung wie § 50 Abs-, 2. StGB, Bas .'ist vom Reichs- |
ge-ficht schon für' § 3,46 Abs,, 1 V2G ausgesprochen worden (KGSt 39, 53^47,-377, 37»* 60* 344,-346).-'	.
Die &r£g&'i&Qh\der' Strafbarkeit der'nicht, bandenmäßigen j Teilnahme an dem bandenmäSig äusgeführten Vergehen der Zoll.- 1'; hinterziehung oder des Bannbruches (als Tater, Anstifter oder Gehilfe) ist hiernach, folgendermaßen zu beantworten? ;f
Die Strafe für dienicht bandenmäßig- mitwirkenden Teilnehmer ist nicht dem § 401 b Abs, 2 Hrl AbgO, . sondern den Vor-
schriften der §§ 396 oder 401 a Abgö zu entnehmen, f&s gelten
 merbei are allgemeinen Regeln über die Teilnahme, Wenn alle -'3
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bandenmaßigen Teilnehmer mit dem Vofsatz handeln, die-Zoll-
hinterziehung eines anderen zu fördern, der sie selbst nicht
 baudenmäßig ausführt\ so* sind sie wegen bandenmäßiger Beihilf« zur Zollhinterziehung gemäß <§§ 3§6,-'401 b Abs, 2’ Är, 1 AbgO -
strafbar* ihre Strafe kann gemäß § 49 Ab's, 2-StGB gemildert
 werden, sofern sie nicht ihres Vorteils wegen handelten. Der
 nicht bandermaBig handelnde,/Tater ist wegen Zollhinterziehung nach § 53& Abg0 zu bestrafen*
Die Ehtscheidung entspricht im Srgebnis dem Antrage des OeneralbundesanwaltBo '
&ainkauf£	  Geier	Baldus	Sarstedt
 zugleichfür BE Werner *;/". .;	.7.v..•••.*•	  -......  —.—
äer^krahfc,isi\>u,*BRJD^«K8h^^^
der beurlaubt ist.*/:. .    r, .,	 '.	.......i.,.,,..
Busch-■ Krumme J Pr * BoitezÄ^ iBagusch ^	...