BGH

Volltext der Entscheidung

Anv/Z_lBj _j 7/60
B eschXuß
 In der Zulassungssache
 des Assessors Robert
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Antragstellers und Beschwerdeführers,
 gegen
die Recht sanwaltskammersB||H^B, vertreten durch ihren Präsidenten, in	ö^^straße O,
Antragsgegnerin und Beschwerdegegnerin,
 hat der Bundesgerichtshof, Senat für Anwaltssachen, am 20. März 1961 unter Mitwirkung des Senatspräsidenten Glanzmann, der Rechtsanwälte Br. Puchs, Br. Wintser, der Bundesrichter Börtzler, Br0 Spengler, des Rechtsanwalts Petersen und des Bundesrichters Br» Vogt nach mündlicher Verhandlung
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Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluß des Ehrengerichtshofs für Rechtsanwälte bei dem Oberlandesge-richt in Stuttgart vom 5o November I960 auf-gehobeno
 Es wird festgestellt, daß der im Gutachten des Vorstandes der Antragsgegnerin vom 19o Dezember 1959 angeführte Versagungsgrund nicht vorliegto
 Die Gerichtskosten des gesamten Verfahrens werden der Antragsgegnerin auferlegt» Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten.
Der Geschäftswert wird für beide Rechtszüge auf 100 000 DM festgesetzt»
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Gründe:
I.
Der Antragsteller ist seit 1956 bei der Bausparkasse der	AG	in	Hfll	(im	fol-
 genden: “Bausparkasse”), angestellt und zur Zeit dort als stellvertretender Leiter der Rechtsabteilung tätig. Er hat seine Zulassung als Rechtsanwalt bei dem Amtsgericht Schwäbisch Hall und dem Landgericht Heilbronn beantragt.
Der Vorstand der Antragsgegnerin hat sich gutachtlich dahin geäußert, daß der Versagungsgrund des § 7 Hr* 8 BRAO vorliege. Als Begründung ist angeführt: Der Antragsteller müsse der Bausparkasse seine volle Arbeitskraft während der üblichen Geschäftszeit zur Verfügung stellen und sei bei dieser Tätigkeit an Weisungen gebunden. Er habe nicht die Möglichkeit, den Beruf als Rechtsanwalt in einem beachtlichen Umfange und zu der für eine solche Tätigkeit geschäftsüblichen Zeit auszuüben. Ein "Feierabend-Anwalt11 entspreche nicht dem Berufsbild des Rechtsanwalts.
Der Antragsteller hat demgegenüber gerichtliche Entscheidung beantragt. Der Ehr-engerichtshof hat den Antrag als unbegründet zurückgewiesen und festgestellt, daß der Versagungsgrund des § 7 Hr. 8 BRAO vorliege. Hiergegen hat der Antragsteller sofortige Beschwerde eingelegt.
 
II.
Die Beschwerde ist zulässig (§ 42 Abs. 1 Satz 1 BRAO)» Sie ist auch begründeto
 lo) Als Rechtsanwalt kann nur ein Bewerber zugelassen werden, dessen sonstige Tätigkeit i^it dem Beruf eines Rechtsanwalts und mit dem Ansehen der Reohts-anwaltschaft vereinbar ist (§ 7 Nr» 8 BRAO; BGHZ 33,
 272, 275; Beschluß des Senats vom 6» März 1961 - AnwZ (B) 11/60 -).
Der Senat hat in dieser Hinsicht folgendes festgestellt;
Bas Unternehmen, bei dem der Antragsteller tätig ist, ist eine bedeutende private Bausparkasse» Sie beschäftigt rund 1 000 Angestellte» Ihr Grundkapital beträgt 5 000 000 BM« Ihre Bilanzsumme im Jahre I960 lag bei rund 950 Millionen BM» Ihr Vorstand besteht aus zwei Personen» Es sind zwei stellvertretende Vorstandsmitglieder und vier Prokuristen vorhanden»
Bie Verwaltung der Bausparkasse ist in etwa zwölf Abteilungen gegliedert. Leiter der Rechtsabteilung, die dem Vorstand unmittelbar untersteht, ist ein Rechtsanwalt.
Als der Antragsteller in.die Rechtsabteilung eintrat, bestand seine Tätigkeit vorwiegend in der Fertigung von Vertragsentwürfen auf den verschiedensten Rechtsgebieten, der Bearbeitung von Zwangsvollstreckungs Sachen, insbesondere in das unbewegliche Vermögen, und in der YJahrnehmung von Terminen beim Arbeitsgericht und beim Amtsgericht.
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Inzwischen hat sich die Stellung des Antragstellers gehoben. Am 1, Juli 1957 wurde er zu dem stellvertretenden Leiter der Rechtsabteilung ernannt, Liese Abteilung besteht jetzt aus sechs Volljuristen, zwei Liplomkaufleuten, einem Steuerfachmann, einem Mahnsachbearbeiter und etwa 30 - 12 Schreibkräften, Lern Antragsteller sind jetzt zwei Volljuristen zugeteilt und unterstellt, welche unter seiner Aufsicht die Tätigkeit ausüben, die ihm ursprünglich oblag, ferner ein liplomkaufmann. Der Antragsteller hat den Vorstand unmittelbar und selbständig rechtlich zu beraten.
Er bearbeitet schwierigere Rechtsfragen und erstattet Outachten in schwierigeren Sachen, Er nimmt auch bedeutendere Termine wahr. Von der laufenden Verwaltungs-ax’beit ist er weitgehend entlastet. Sie wird im wesentlichen von dem Leiter der Rechtsabteilung selbst wahrgenommen..
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Ler Antragsteller hat keine Prokura, aber Handlungsvollmacht und zeichnet neben dem Leiter der Rechtsabteilung oder einer sonst zeichnungsberechtigten Person,
 Zwischen der Bausparkasse und dem Antragsteller besteht kein schriftlicher Lienstvertrag, Eine länge-re als die gesetzliche Kündigungsfrist ist nicht vereinbart. Las LienstVerhältnis des Antragstellers ist daher beiderseits in der gesetzlichen Frist lösbar«? wobei die Bestimmungen des Gesetzes über die Fristen für die Kündigung von Angestellten vom*9,Juli 1926 (RGBl I 399) zu berücksichtigen sind.
Las Gehalt des Antragstellers, das sich anfangs auf 580,25 DU (bei 13 1/2 Monatsgehältern) gemäß
 
Gruppe IV des Bankangestelltentarifs (9» bis 10» Beruf sjahr) belief, hat zur Zeit eine Höhe von 1224,80 pjj monatlich brutto, bei 13 1/2 Monatsgehältern im Jahr, erreichte Bei Erhöhungen des Bankangestelltentarifs erhöht sich auch das vertragliche Gehalt des Antragstellers vereinbarungsgemäß im gleichen prozentualen Verhältnis» Außer seinem Gehalt hat der Antragsteller von der Bausparkasse Qedes Jahr in steigendem Umfang Sonderzuwendungen erhalten« Biese beliefen sich im Jahre I960 auf 2582 DM»
Aus diesem Sachverhalt ergibt sich in rechtlicher Hinsicht folgendes:
a) Ba die Tätigkeit des Antragstellers in der rechtlichen Beratung der Bausparkasse und der Fertigung von Hechtsgutachten besteht, kann sie ihrer Art nach nicht als mit dem Anwaltsberuf unvereinbar angesehen werden» Eer Antragsteller tut auf Grund seines Dienstverhältnisses zur Bausparkasse beruflich nichts wesentlich anderes, als was auch zu dem Aufgabenbereich eines Rechtsanwalts gegenüber seinen Mandanten gehört» Bie Tätigkeit des Antragstellers ist daher mit der eines Rechtsanwalts vergleichbar.
b) Der Ehrengerichtshof hat Bedenken geäußert, es aber dahinstehen lassen, ob der Antragsteller bei der Bausparkasse die für seine Zulassung als Rechtsanwalt erforderliche gehobene Stellung und Unabhängigkeit habe. Die Antragsgegnerin ist der Auffassung, der Antx’agsteller sei nicht in einer gehobenen und unabhängigen Stellung tätig» Sie begründet diese ih-
 
re Auffassung damit, daß er als nur stellvertretender Leiter der Hechtsabteilung deren Abteilungsleiter unterstellt und daher nicht in der Lage sei, innerhalb und außerhalb seiner Tätigkeit bei der Bausparkasse Hunabhängig und mit freier Y/illensentSchließung auf-treten.”
Der Auffassung der Antragsgegnerin vermag der Senat nicht beizutreten*
aa) Die erforderliche Unabhängigkeit innerhalb der erstrebten Anwaltstätigkeit hat die Bausparkasse dem Antragsteller mit ihrer Erklärung vom 24«Oktober I960 zugestanaen«
bb) Angesichts dessen, daß der Antragsteller stellvertretender Leiter der Rechtsabteilung ist, daß er im wesentlichen schwierigere Rechtsfragen zu beurteilen hat, und daß ihm zv/ei Volljuristen und ein Diplomkaufmann unterstellt sind, kann nicht festgestellt werden, die Tätigkeit des Antragstellers bei der Bausparkasse sei derart untergeordnet, daß sie mit dem Anwaltsberuf und dem Ansehen der Anwalt -schaft unvereinbar wäre*
Daß der Antragstellei’ als Angestellter der Bausparkasse in einem unselbständigen Dienstverhältnis steht, hindert seine Zulassung nicht* Bei der Tätigkeit, die ein Angestellter für seinen Dienstherrn leistet, sind die Merkmale der freien Berufsausübung ohnehin nicht gegeben« Das ändert aber nichts daran, daß der Gesetzgeber, v/ie sich aus § 46 BRAO ergibt, eine solche Tätigkeit als mit dem Anwaltsberuf vereinbar angesehen hat« Ein Arbeitsverhältnis ist notwendi-
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gerweiee vom Grundsatz der Über-* und Unterordnung beherrscht. Die Bundesrechtsanwaltsordnung schreibt keinen Arbeitsvertragstyp vor, der den fest Angestellten, der Hechtsanwalt werden will, seinem Dienstherrn gleichgeordnet stellen müßte» In das Berufsbild des Rechtsanwalts als eines unabhängigen Organs der Rechtspflege läßt sich daher nur die anwaltliche Tätigkeit selbst außerhalb des ständigen Dienstverhältnisses einfügen» Dagegen brauchen bei der Tätigkeit, die der in festem Dienstverhältnis Stehende für seinen Dienstherrn leistet“, die typischen Wesensmerkmale der freien Berufsausübung nicht gegeben zu sein (BGHZ 33, 276, 279-280).
cc) Das Gehalt des Antragstellers, ohne Sonderzuwendungen derzeit rund 16 ooo DM jährlich, entspricht einer gehobenen Berufsstellung«
dd) Bedenken lassen sich im vorliegenden Fall auch nicht daraus herleiten, daß der Dienstvertrag zwisehen der Bausparkasse und dem Antragsteller nicht schriftlich festgelegt ist und daß keine längere als die gesetzliche Kündigungsfrist vereinbart ist.
Das Vorhandensein eines schriftlichen Vertrages v>ird allerdings oft erwünscht sein, weil es Beweisschwierigkeiten ausschließen und die Stellung des Syndikus seinem Arbeitgeber gegenüber stärken kann«
Es braucht aber hier nicht entschieden zu werden, ob unter Umständen das Fehlen eines schriftlichen Vertrages und einer Vereinbarung Uber eine längere als die gesetzliche Kündigungsfrist die Stellung eines Angestell ten im Einzelfalle als so unsicher erscheinen lassen
 kann, daß sie nicht als die für die Zulassung zur Anwaltschaft erforderliche gehobene Stellung bezeichnet werden kann» Im vorliegenden Pall bestehen jedenfalls hierfür keine Anhaltspunkte» Per Antragsteller ist seit rund fünf Jahren ununterbrochen bei der Bausparkasse tätig, und zwar ersichtlich zu deren Zufriedenheit, wie die Erklärungen der Bausparkasse im vorliegenden Verfahren und wie auch die aufsteigende Entwicklung seines Aufgabenkreises und seines Gehaltes zeigen.
Per Inhalt der schriftlichen Erklärungen vom 24o Oktober I960 und 2* Pebruar 1961, welche die Bausparkasse im Zusammenhang mit dem Zulassungsverfahren des Antragstellers abgegeben hat, ist zu dem Bestandteil des zwischen der Bausparkasse und dem Antragsteller bestehenden Pienstvertrages geworden« Pie Bausparkasse kann die Stellung des Antragstellers gegenüber dem in diesen ihren Erklärungen geschilderten Stand künftig nicht einseitig verschlechtern«
Nach alledem erscheint die Möglichkeit als sehr fernliegend, daß die Bausparkasse es versuchen und erreichen wird, die vertragliche Stellung des Antragstellers unter den gegenwärtigen Stand herabzudrücken, oder daß sie gar das Vertragsverhältnis zu dem Antragsteller kurzfristig lösen wird« Perart fernliegende Möglichkeiten können hei der* Entscheidung über die Zulassung des Antragstellers keine ausschlaggebende Bolle spielen«
2«) Ein Bewerber kann nicht zugelassen werden, wenn sein ständiges PienstVerhältnis ihn rechtlich oder
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tatsächlich hindert, in mehr als unerheblichem Umfange als Rechtsanwalt tätig zu sein. Das hat der Senat bereits mehrfach ausgesprochen (BGHZ 33, 266,
 272 sowie die Beschlüsse AnwZ (b) 8/60 und 12/60, beide vom 6. März 1961).
Der Ehrengerichtshof ist der Auffassung, der Antragsteller habe weder rechtlich noch tatsächlich die Möglichkeit, den Anwaltsberuf als Nebenberuf in dem für seine Zulassung erforderlichen Maß auszuüben.
Dem kann nicht beigetreten werden.
a)	Die Bausparkasse hat auf Antrag des Senats mit Schreiben vom 2, Februar 1961 folgendes erklärt:
Der Antragsteller brauche ihr seine Arbeitskraft nicht ausschließlich zur Verfügung stellen. An die allgemeinen Dienststunden sei er nicht gebunden. Für die Erledigung termingebundener Anwaltsgeschäfte werde sie ihn grundsätzlich freistellen. Sie werde ihm auch die Wahrnehmung von Gerichtsterminen in dem in der Anfrage des Senats erwähnten Rahmen ermöglichen (es war in der Anfrage von gelegentlichen langdauernden, halb-, ganzoder gar mehrtägigen Terminen die Hede). Diese Erklärung der Bausparkasse deckt sich mit der Darstellung, die der Antragsteller bei seiner Anhörung in der heutigen Verhandlung glaubhaft gegeben hat. Der Senat geht daher von der Richtigkeit dieser Erklärungen aus.
b)	Bei dieser Sachlage aber kann nicht festgestell-t werden, daß die Dienstleistung des Antragstellers für
 die Bausparkasse ihn rechtlich oder tatsächlich daran hindert, eine Anwaltstätigkeit in mehr als unerheblichem Umfange auszuüben.
aa) Auch wenn der Antragsteller im Durchschnitt 48 Stunden in der Woche aufwenden muß, um die ihm von der Bausparkasse übertragenen Arbeiten zu erledigen, braucht damit seine Arbeitskraft noch nicht voll oder fast voll ausgelastet zu sein, Es. gibt viele geistig Schaffende, deren Arbeitskraft es ihnen ermöglicht, eine nicht unerheblich längere Arbeitszeit zu bewältigen.
Wie der Senat bereits in seinem Beschluß vom 6, März 1961 in der Sache AnwZ (B) 8/60 ausgeführt hat, kommt es nicht allein darauf an, ob der Arbeit -geber den Angestellten irgendwie entlastet oder ob er ihm soviel Arbeit aufbürdet, wie sie normalerweise die übliche Arbeitszeit erfordert. Auch im letzteren lalle kann ein Angestellter, der leistungsfähig genug ist, daneben in erheblichem Umfange auch zu einer andern Tätigkeit, z,B. schriftstellerischer Art, oder auch zu solchen Arbeiten, wie sie der Beruf des Rechtsanwalts mit sich bringt, imstande sein.
Im Begriff der freien Berufsausübung liegt es, daß der Rechtsanwalt nicht nur selbst bestimmen kann, wie viele und welche Aufträge er übernehmen und durchführen will (vgl, § 44 BHAO),sondern daß er auch weit gehend nach seinem Ermessen darüber befinden kann, wie und wann er die zur angemessenen Erledigung der Aufträge notwendigen Arbeiten leisten will. Es gibt keine Vorschrift, auch nicht eine solche des Standes-
 
rechts, die es dem Hechtsanwalt verbietet, etwa Besprechungen für die Abendstunden zu vereinbaren oder das Aktenstudium und die Ausarbeitung von Schriftsätzen erst "nach Feierabend" in Angriff zu nehmen,, Er muß nur in der Lage sein, diejenigen Geschäfte, die not-wendig in den üblichen Bienststunden zu erledigen sind, auszufUhren» Bazu gehören vor allem die Wahrnehmung von Terminen, aber auch die Erledigung eiliger schriftlicher Arbeiten, die Burchführung von Ferngesprächen und die Abhaltung von Besprechungen jedenfalls in unaufschiebbaren Fällen»
bb) Ba der Antragsteller bei der Bausparkasse an Bienststunden nicht gebunden ist, nach seiner glaubhaften Angabe auch über einen besonderen Schlüssel verfügt, der ihm das Betreten und Verlassen des Bienst- ' gebäudes jederzeit ermöglicht, so kann er sich in ausreichendem Maße zu den für die Wahrnehmung termingebundener Anwaltsgeschäfte in Betracht kommenden Seiten von seinen Bienstgeschäften bei der Bausparkasse frei-machen und umgekehrt außerhalb der üblichen Geschäftszeiten auch für seinen Arbeitgeber tätig sein» Erleichtert wird dem Antragsteller die beabsichtigte Doppeltätigkeit weiter dadurch, daß er seine Anwaltskanz lei am gleichen Ort einrichten will, an dem er seine Tätigkeit für die Bausparkasse ausübt und an dem er auch wohnte Ba in der Hechtsabteilung der Bausparkasse insgesamt sechs Volljuristen tätig sind, kann er dort erforderlichenfalls leicht vertreten werden» Bie Tätigkeit des Antragstellers bei der Bausparkasse ist auch im wesentlichen nicht lerminsgebunden, nämlich soweit es sich um die Fertigung von Hechtsgutachten handelt» Terminsüberschneidungen im Verhältnis zur freien Anwalts
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tätigkeit des Antragstellers werden daher nur sehr selten auftreten«
cc) Sie lassen sich freilich nicht von vorn herein völlig ausschließen. Bas liegt in der Katur der Binge. Es könnte also einmal der Pall eintreten, daß der Antragsteller von seiner Bienstherrin angewiesen wird* für sie ein bestimmtes termingebundenes Geschäft wahrzunehmen j das mit einem von ihm als Anwalt wahrzunehmenden Termin 2usammentrifft«
Dies hindert aber seine Zulassung als Rechtsanwalt nicht o
Von einem in einem ständigen Dienstverhältnis stehenden Rechtsanwalt (vgl* § 46 BRAO) kann nicht verlangt werden, so frei und unabhängig zu sein, daß" er sich zur Wahrnehmung von Terminen und anderen termingebundenen Aufgaben, die er als Rechtsanwalt wahrzunehmen hat, unter allen Umständen selbst dann von seinem Arbeitsplatz entfernen dürfte, wenn sein Arbeitgeber von ihm im Einzelfalle eine in den Bereich des Dienstverhältnisses fallende Tätigkeit verlangen sollte.
Der Senat kann seine Entscheidung nicht auf diese, hier recht fernliegende Möglichkeit absteilen. Er hat schon in fi'ühei'en Fällen darauf hingewiesen, daß beide Vertragsteile gebührende Rücksicht aufeinander nehmen müssen (BGHZ 33, 266, 270); auf 'diese .Weise werden sich Konfliktsfälle in allei' Regel befriedigend lösen lassen. Das gilt auch im vorliegenden Palle.
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Es genügt daher, daß die Bausparkasse erklärt hat, sie werde den Antragsteller nicht an Bienststunden binden und ihm grundsätzlich die erforderliche Freizeit zur Erledigung terminsgebundener Geschäfte gewähren«,
Es ist nicht erforderlich, daß die Bausparkasse dem Antragsteller - was er behauptet - die Befugnis eingeräumt hat, in jedem Falle und ausnahmslos selbst darüber zu entscheiden, ob er bei einer Terminsüberschnei dung das Geschäft für die Bausparkasse oder den Termin als freier Rechtsanwalt persönlich wahrnehmen willo
30 Ba die Beschwerde Erfolg hat, braucht auf die vom Beschwerdeführer vorgebrachten verfassungsrechtlichen Bedenken nicht näher eingegangen zu werden. Bie Bedenken sind nicht begründet; wie in dem zur Ver-Öff entlichung bestimmten Beschluß des Senats vom f.
200 März 1961 AnwZ (B) 15/60 im einzelnen dargelegt ist.
III.
Rach alledem ist der angefochtene Beschluß aufzuheben und die vom Antragsteller beantragte Feststellung zu treffen.
Bie Kostenentscheidung folgt aus den §§ 201, Abs. 2, 202 Abs. 3 BRAO. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten würde der Billigkeit nicht entsprechen (§ 13 a Abs. 1 Satz 1 FGG)«
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Lie Wertfestsetzuxig beruht auf §§ 202 Abs. 2S 200 BRAO, §§ 30 Abs. 2, 31 Abs. 1, 14 Abs. 2 KostO.
Glanztnann	Br.Fuchs	Dr.Wintzer	Börtzler
 Bundesrichter Petersen	Br.Vogt
 Br; Spengler ist erkrankt und kann deshalb nicht unterschreiben
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